{"id":13169,"date":"2022-10-07T20:54:17","date_gmt":"2022-10-07T18:54:17","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2022\/10\/07\/tribunal-declara-a-rumania-culpable-de-infringer-el-art-101-del-tce-afirmando-que-sus-medidas-perjudicaron-las-inversiones-de-las-demandantes\/"},"modified":"2024-08-16T20:01:10","modified_gmt":"2024-08-16T18:01:10","slug":"tribunal-declara-a-rumania-culpable-de-infringer-el-art-101-del-tce-afirmando-que-sus-medidas-perjudicaron-las-inversiones-de-las-demandantes","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2022\/10\/07\/tribunal-declara-a-rumania-culpable-de-infringer-el-art-101-del-tce-afirmando-que-sus-medidas-perjudicaron-las-inversiones-de-las-demandantes\/","title":{"rendered":"Tribunal declara a Rumania culpable de infringer el Art. 10(1) del TCE, afirmando que sus medidas perjudicaron las inversiones de las demandantes"},"content":{"rendered":"

LSG Buildings y otros vs. Rumania, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/18\/19<\/h2>\n

La controversia<\/h3>\n

Este caso concierne una controversia entablada contra Rumania por 10 inversores de Austria, Chipre, Alemania y los Pa\u00edses Bajos (\u201cdemandantes\u201d) es respuesta a los cambios introducidos por Rumania a un programa de incentivos para atraer inversiones a las Fuentes de Energ\u00eda Renovables (\u201cRES\u201d, por sus siglas en ingl\u00e9s). Las demandantes alegaron que fueron inducidas a invertir en Rumania mediante el programa de incentivos, y que los cambios realizados por dicho pa\u00eds entre 2013 y 2014 y, posteriormente entre 2017 y 2018, perjudicaron sus inversiones (\u201cmedidas disputadas\u201d). Rumania, por su parte, argument\u00f3 que nunca se comprometi\u00f3 con los inversores a que el programa de incentivos nunca ser\u00eda alterado y que dichos cambios fueron promulgados en aras de un inter\u00e9s p\u00fablico leg\u00edtimo y que los mismos eran proporcionados y razonables.<\/p>\n

Antecedentes<\/h3>\n

En 2004, Rumania introdujo un programa de incentivos para atraer inversiones a las Fuentes de Energ\u00eda Renovables (RES) como parte de sus compromisos internacionales para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. El programa se bas\u00f3 en un sistema de comercio de \u201cCertificados Verdes\u201d (\u201cGC\u201d, por sus siglas en ingl\u00e9s) con el objetivo de alcanzar un 33% de RES en su consumo de energ\u00eda para el 2010. Los GC son un instrumento de mercado basado en la cantidad, que garantiza un consumo determinado en un per\u00edodo de tiempo espec\u00edfico. En el marco de dicho programa, Rumania introdujo cuotas obligatorias y el comercio de GC. En 2008, la Ley 220\/2008 convirti\u00f3 este programa en ley.<\/p>\n

El programa se modific\u00f3 con objetivos m\u00e1s ambiciosos tras la adopci\u00f3n de la Directiva 2009\/28\/EC<\/span> de la UE<\/span><\/span>. Conforme a la Directiva de 2009, Rumania fue asignado un objetivo de 24% en el consumo total de energ\u00eda (incluyendo la electricidad, el transporte, la calefacci\u00f3n y la refrigeraci\u00f3n) para el 2020. Como parte de dichas modificaciones se extendi\u00f3 el plazo del programa de incentivos; se aumentaron las cuotas obligatorias anuales; se increment\u00f3 el n\u00famero de GC disponibles a seis GC por MWh de electricidad producida; se ampli\u00f3 el comercio de precios de GC hasta el 2025 y se aument\u00f3 la multa para los proveedores que no compraron GC, pasando de pagar EUR 70 a EUR 110. En su solicitud ante la Comisi\u00f3n, para la aprobaci\u00f3n de la Ley 220\/2008 y posteriores modificaciones, Rumania hab\u00eda garantizado que el programa no generar\u00eda una sobre compensaci\u00f3n a nivel agregado. En 2011, la Comisi\u00f3n aprob\u00f3 el programa de GC de Rumania.<\/p>\n

Debido a la ca\u00edda de los precios en las plantas solares fotovoltaicas (\u201cSPV\u201d, por sus siglas en ingl\u00e9s) entre 2008 y 2013, y al programa de incentivos de Rumania, el inter\u00e9s de los inversores en el mercado de energ\u00eda solar rumano creci\u00f3 exponencialmente. Despu\u00e9s de 2010, las demandantes invirtieron en cinco plantas SPV.<\/p>\n

Para recibir los beneficios del programa, las demandantes obtuvieron las acreditaciones expedidas por la Autoridad Nacional Reguladora de Energ\u00eda (\u201cANRE\u201d) de Rumania; todas ellas concedidas en 2013. Sin embargo, en marzo de 2013, Rumania modific\u00f3 la Ley 220\/2008 para requilibrar los intereses de los consumidores de energ\u00eda el\u00e9ctrica y de los inversores de la electricidad procedente de RES. Entre 2013 y 2014, y nuevamente entre 2017 y 2018, Rumania adopt\u00f3 una serie de medidas para controlar el aumento del precio de la electricidad para el consumidor final a ra\u00edz del programa, que seg\u00fan concluy\u00f3, estaba sobre compensando a los inversores. Esto provoc\u00f3 que los inversores recibieran cuatro GC por MWh de los seis prometidos inicialmente. Los dos GC restantes podr\u00edan ser recuperados despu\u00e9s del 1 de enero de 2025. Rumania tambi\u00e9n redujo la multa a los proveedores por no comprar GC, restringi\u00f3 la venta de GC e introdujo cambios en el m\u00e9todo para calcular la cuota obligatoria anual para la adquisici\u00f3n de GC.<\/p>\n

El 23 de mayo de 2018, en respuesta a los cambios introducidos por Rumania, las demandantes entablaron una demanda en virtud del Tratado de la Carta de Energ\u00eda (\u201cTCE\u201d( y el Convenio del CIADI.<\/p>\n

Objeciones jurisdiccionales<\/h3>\n

Las demandantes argumentaron que la presente controversia cumple con los cinco requisitos establecidos en el Art. 25 del Convenio del CIADI y el Art. 26 del TCE<\/span> (p\u00e1rrafos 258\u2013259).\u00a0Rumania se opuso a la jurisdicci\u00f3n del tribunal en base a tres puntos: primero, que no dio su consentimiento a un procedimiento de m\u00faltiples partes; segundo, que un nacional rumano era el \u00fanico accionista de dos demandantes, Anina y Giust, lo cual imped\u00eda la jurisdicci\u00f3n del tribunal; y tercero, que la cl\u00e1usula de arbitraje del TCE no era aplicable a una controversia intra-UE (p\u00e1rrafo 260).<\/p>\n

Procedimientos de m\u00faltiples partes<\/h3>\n

Rumania se opuso a la jurisdicci\u00f3n del tribunal se\u00f1alando que el Convenio del CIADI y el TCE requieren el consentimiento expl\u00edcito de Rumania a un procedimiento de m\u00faltiples partes. El tribunal rechaz\u00f3 esta objeci\u00f3n, afirmando que ni el Art. 26 del TCE (p\u00e1rrafo 213) ni el Art. 25(1) del Convenio del CIADI (p\u00e1rrafos 321\u2013322) excluyen los procedimientos de m\u00faltiples partes. Tambi\u00e9n concluy\u00f3 que las demandas constituyen una sola controversia, por lo cual cumplen con el umbral de homogeneidad (p\u00e1rrafo 351).<\/p>\n

Levantamiento del velo empresarial<\/h3>\n

Rumania objet\u00f3 las demandas entabladas por Anina y Guist, dado que estas empresas no eran de propiedad ni estaban totalmente controladas por un nacional rumano, y asever\u00f3 que permitirles demandar a Rumania menoscabar\u00eda el objeto y prop\u00f3sito del Convenio del CIADI (p\u00e1rrafo 391). El tribunal no admiti\u00f3 esta objeci\u00f3n declarando que el lugar de constituci\u00f3n era suficiente para satisfacer los requisitos de nacionalidad seg\u00fan el Convenio del CIADI \u00a0(p\u00e1rrafo 398) y el TCE (p\u00e1rrafos 425 y 428).<\/p>\n

Denegaci\u00f3n de beneficios<\/h3>\n

Rumania argument\u00f3 que una aplicaci\u00f3n \u201crealista\u201d del Art. 17 le permitir\u00eda denegar los beneficios a ambas empresas. Las demandantes no estuvieron de acuerdo con esto, se\u00f1alando que el Art. 17 \u00fanicamente aplicaba al control extranjero por parte de \u201cterceros Estados\u201d, es decir, de Estados que no son parte del TCE. El tribunal coincidi\u00f3 con las demandantes se\u00f1alando que \u201cconforme al TCE, un \u2018tercer Estado\u2019 es cualquier Estado que no sea una Parte Contratante del TCE\u201d (p\u00e1rrafo 433).<\/p>\n

Objeci\u00f3n intra-UE<\/h3>\n

Rumania aleg\u00f3 que el Art. 26 del TCE no puede aplicarse a las controversias intra-UE y, si el tribunal admitiera su jurisdicci\u00f3n, deber\u00eda establecer que la celebraci\u00f3n del Tratado de Lisboa constituye una modificaci\u00f3n del TCE en virtud del Art. 41 de la CVDT<\/span> (p\u00e1rrafo 449). Tambi\u00e9n present\u00f3 las Conclusiones del Abogado General del TJUE y la sentencia del caso Komstroy<\/em>.<\/p>\n

A diferencia de lo dispuesto por el tribunal del caso Green Power vs. Espa\u00f1a<\/em>, quien admiti\u00f3 la objeci\u00f3n intra-UE presentada por Espa\u00f1a, el tribunal del presente caso no acept\u00f3 la objeci\u00f3n de Rumania. No encontr\u00f3 un conflicto entre el Art. 26 del TCE y los Arts. 267 y 334 del TFUE<\/span>, tal como alega Rumania (p\u00e1rrafo 769). Rumania tambi\u00e9n argument\u00f3 que la posible inaplicabilidad del laudo en el futuro deber\u00eda impedir que el tribunal asumiera su jurisdicci\u00f3n (p\u00e1rrafo 770). Las demandantes afirmaron que la objeci\u00f3n de Rumania era especulativa e impertinente (p\u00e1rrafo 771). El tribunal estuvo de acuerdo con las demandantes, citando al tribunal del caso Vattenfall<\/em>, el cual se\u00f1al\u00f3 que, \u201cla inaplicabilidad de esta decisi\u00f3n es una cuesti\u00f3n distinta que no impide la jurisdicci\u00f3n del Tribunal\u201d (p\u00e1rrafos 772\u2013775).<\/p>\n

Estabilidad regulatoria<\/h3>\n

Con respecto al fondo de la controversia, las demandantes argumentaron que las alteraciones fundamentales del programa de GC por parte de Rumania infringieron sus expectativas leg\u00edtimas y que Rumania no actu\u00f3 de manera transparente y gener\u00f3 inestabilidad, lo cual constituye un incumplimiento del Art. 10(1) del TCE (p\u00e1rrafo 908). Por el contrario, Rumania afirm\u00f3 que el est\u00e1ndar de trato justo y equitativo (\u201cTJE\u201d) del TCE \u00fanicamente protege a los inversores frente a actos arbitrarios o discriminatorios y objet\u00f3 los argumentos de las demandantes, se\u00f1alando que sus medidas eran razonables y justificadas (p\u00e1rrafo 909). El tribunal destac\u00f3 que, conforme al Art. 10(1) del TCE, Rumania ten\u00eda la obligaci\u00f3n de crear condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para las inversiones de las demandantes (p\u00e1rrafo 1006).<\/p>\n

Asimismo, subray\u00f3 que la obligaci\u00f3n de fomentar un marco regulatorio estable no es un requisito absoluto. Sin embargo, \u201cel Estado receptor debe actuar en aras del inter\u00e9s p\u00fablico, ejerciendo estos poderes de manera razonable, proporcionada, transparente y coherente, y abstenerse de adoptar medidas arbitrarias o discriminatorias\u201d (p\u00e1rrafo 1015). El tribunal tambi\u00e9n afirm\u00f3 que una evaluaci\u00f3n a tales efectos requerir\u00eda la consideraci\u00f3n de otros factores, como la magnitud y la brusquedad del cambio, el impacto econ\u00f3mico en el inversor y determinar si las circunstancias externas justificaron dicho cambio (p\u00e1rrafo 1015).<\/p>\n

Las partes tambi\u00e9n disputaron el sentido del TJE<\/span> en el TCE, y el tribunal declar\u00f3 que el nivel m\u00ednimo internacional establece un m\u00ednimo mientras que el est\u00e1ndar de TJE proporciona una protecci\u00f3n adicional (p\u00e1rrafos 1019 y 1060). De esta manera, sostuvo que el an\u00e1lisis sobre la presunta infracci\u00f3n del TJE requiere que el tribunal establezca un equilibrio entre los derechos del Estado y los de los inversores, incluyendo la obligaci\u00f3n del inversor de diligencia debida previo a la inversi\u00f3n y el derecho a regular del Estado (p\u00e1rrafo 1023).<\/p>\n

El tribunal admiti\u00f3 que las expectativas leg\u00edtimas constituyen una subcategor\u00eda del est\u00e1ndar de TJE (p\u00e1rrafo 1026). Asimismo, destac\u00f3 dos escuelas de pensamiento, una que apoya las leyes y regulaciones que dan lugar a las expectativas leg\u00edtimas, y la otra que requiere compromisos espec\u00edficos para dar lugar a las expectativas leg\u00edtimas (p\u00e1rrafos 1032\u20131039). Rumania hab\u00eda objetado que no concedi\u00f3 ning\u00fan compromiso espec\u00edfico a las demandantes y que, en ausencia de dicho compromiso, no podr\u00eda decirse que hubiera expectativas leg\u00edtimas (p\u00e1rrafo 1062).<\/p>\n

El tribunal opin\u00f3 que los Estados pod\u00edan alterar su marco regulatorio en ausencia de una cl\u00e1usula de estabilidad. No obstante, el Art. 10(1) del TCE protege a los inversores de cambios dr\u00e1sticos, especialmente en el caso de las inversiones a largo plazo donde es razonable que los inversores esperen que las caracter\u00edsticas esenciales del marco regulatorio se mantendr\u00e1n estables (p\u00e1rrafo 1064).<\/p>\n

Dado que la controversia concierne a m\u00faltiples partes (todas ellas realizaron inversiones en diferentes per\u00edodos de tiempo), y que las expectativas de estabilidad se analizan al momento del establecimiento de la inversi\u00f3n, el tribunal las dividi\u00f3 en dos grupos: demandantes que invirtieron antes de que Rumania promulgara la ordenanza p\u00fablica de 2013 y aquellas que invirtieron despu\u00e9s de la promulgaci\u00f3n de la Ley (p\u00e1rrafo 1065).<\/p>\n

El tribunal afirm\u00f3 que las demandantes del primer grupo previeron ciertas fuentes de ingresos claramente definidas por 15 a\u00f1os debido al programa de GC (p\u00e1rrafo 1066). Coincidi\u00f3 con Rumania en que, dada la ausencia de una cl\u00e1usula de estabilizaci\u00f3n, un inversor no podr\u00eda esperar, de manera razonable, que el r\u00e9gimen no fuera modificado (p\u00e1rrafo 1067). No obstante, el tribunal concluy\u00f3 que las acciones de Rumania alteraron dr\u00e1sticamente las caracter\u00edsticas esenciales de la Ley, dando lugar a que las demandantes vieran perjudicado injustificadamente el valor de sus inversiones (p\u00e1rrafo 1068).<\/p>\n

Algo que resulta interesante destacar a este respecto es que, luego de establecer que los inversores confiaron en la promesa regulatoria, el tribunal concluy\u00f3 que dicha promesa tambi\u00e9n se convirti\u00f3 en un compromiso espec\u00edfico. Asimismo, subray\u00f3 el hecho de que el programa de GC de Rumania exig\u00eda que los inversores obtuvieran una \u201cacreditaci\u00f3n\u201d de la ANRE, que posteriormente les permitir\u00eda beneficiarse de la promesa regulatoria de Rumania (p\u00e1rrafo 1107). Seg\u00fan el tribunal, la emisi\u00f3n de la acreditaci\u00f3n por parte de la ANRE constitu\u00eda un compromiso espec\u00edfico que confirmaba las expectativas de los inversores (p\u00e1rrafo 1111). Concluy\u00f3 que Rumania reneg\u00f3 de sus garant\u00edas al aplazar el n\u00famero de GC a los que ten\u00edan derecho los inversores, imponiendo limitaciones al comercio de GC y alterando el precio m\u00ednimo de los GC (p\u00e1rrafo 1157).<\/p>\n

Cuando Rumania aleg\u00f3 que estas medidas fueron necesarias para evitar una sobre compensaci\u00f3n y bajar los costos para el consumidor final, el tribunal no estuvo de acuerdo con este argumento (p\u00e1rrafos 1167\u20131168), explicando que Rumania sab\u00eda del riesgo de sobre compensaci\u00f3n desde 2010 pero que inicialmente no tom\u00f3 medidas para evitarlo (p\u00e1rrafo 1169). El tribunal admiti\u00f3 que los Estados necesitan regular los precios de la energ\u00eda para evitar cargas indebidas sobre los consumidores finales. Sin embargo, esto deber\u00eda ser algo justo para todas las partes involucradas; por lo tanto, Rumania deber\u00eda haber compensado a los inversores.<\/p>\n

Con respecto al segundo grupo que invirti\u00f3 despu\u00e9s de la promulgaci\u00f3n de la EGO 57\/2013, el tribunal tambi\u00e9n encontr\u00f3 un incumplimiento del Art. 10(1) del TCE (p\u00e1rrafo 1206). De este modo, explic\u00f3 que las demandantes sab\u00edan que la EGO 57\/2013 ser\u00eda promulgada y que reducir\u00eda el n\u00famero de GC concedidos de seis a cuatro. Sin embargo, lo que las demandantes no sab\u00edan era que Rumania extender\u00eda el per\u00edodo de aplazamiento de diciembre de 2017 a diciembre de 2020 (p\u00e1rrafo 1211).\u00a0El aplazamiento extendido supuso un perjuicio injustificado y, por lo tanto, fue considerado una violaci\u00f3n del TJE.<\/p>\n

En su disidencia, el Juez O. Thomas Johnson argument\u00f3 que la mayor\u00eda no aplic\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE adecuadamente, ya que no defini\u00f3 correctamente el compromiso espec\u00edfico de Rumania que dio lugar a las expectativas leg\u00edtimas de los inversores (Disidencia, p\u00e1rrafo 1). Si bien el Juez Johnson coincidi\u00f3 ampliamente con el an\u00e1lisis de la mayor\u00eda, no estuvo de acuerdo con el alcance del compromiso espec\u00edfico de Rumania con respecto a la venta de GC. En su opini\u00f3n, la decisi\u00f3n se enfoc\u00f3 en el lado de la oferta del programa de GC ignorando el lado de la demanda (Disidencia, p\u00e1rrafo 12). Al ignorar el lado de la demanda del programa de GC ignor\u00f3 la naturaleza esencial de dicho programa (Disidencia, p\u00e1rrafo 30). Por ende, argument\u00f3 que las cuestiones analizadas por la mayor\u00eda se refer\u00edan a los da\u00f1os y no a la responsabilidad (Disidencia, p\u00e1rrafo 36).<\/p>\n

Compensaci\u00f3n<\/h3>\n

En torno a la cuantificaci\u00f3n de los da\u00f1os, el tribunal dictamin\u00f3 que las valuaciones presentadas por las partes no eran de utilidad, ya que se basaban en cosas diferentes (p\u00e1rrafo 1346). Por lo tanto, propuso que las partes presentaran sus c\u00e1lculos en base a las conclusiones de responsabilidad del tribunal (p\u00e1rrafo 1350). Asimismo, instruy\u00f3 a las partes que llegaran a un acuerdo sobre el quantum de los da\u00f1os (p\u00e1rrafo 1351).<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h3>\n

El caso LSG Buildings vs. Rumania <\/em>es uno m\u00e1s de una serie de decisiones similares emitidas contra Espa\u00f1a, Italia y la Rep\u00fablica Checa que demuestra que la soluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado (ISDS<\/span>) supone riesgos para los Estados, no solo en torno a la necesaria eliminaci\u00f3n progresiva de los combustibles f\u00f3siles sino tambi\u00e9n en cuanto a la aplicaci\u00f3n de los marcos regulatorios para las RES. Es preciso que los Gobiernos tengan flexibilidad para la experimentaci\u00f3n en materia regulatoria. Las decisiones como la del presente caso les niegan esta flexibilidad. En cambio, permiten la privatizaci\u00f3n de los beneficios derivados de nuevos marcos regulatorios mientras que socializan los riesgos asociados.<\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

Raza Ali<\/strong> se gradu\u00f3 recientemente del Geneva Graduate Institute con un LL.M en derecho internacional y actualmente est\u00e1 realizando una pasant\u00eda en la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, centrada en los Grupos de Trabajo II y III. Anteriormente trabaj\u00f3 en la Oficina del Abogado General para Pakist\u00e1n.<\/p>\n

Notas:\u00a0<\/em>El tribunal estuvo compuesto por Oliver Thomas Johnson, Jr., designado por el inversor, Pierre-Marie Dupuy nominado por Rumania y Juan Fern\u00e1ndez-Armesto como Presidente (en adelante referido como el \u201ctribunal\u201d).<\/p>\n