{"id":13163,"date":"2022-07-04T14:58:25","date_gmt":"2022-07-04T12:58:25","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2022\/07\/04\/entrevista-con-wolfgang-alschner-sobre-el-libro-el-arbitraje-de-inversiones-y-la-reforma-impulsada-por-los-estados-nuevos-tratados-antiguos-resultados\/"},"modified":"2024-08-16T20:01:12","modified_gmt":"2024-08-16T18:01:12","slug":"entrevista-con-wolfgang-alschner-sobre-el-libro-el-arbitraje-de-inversiones-y-la-reforma-impulsada-por-los-estados-nuevos-tratados-antiguos-resultados","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2022\/07\/04\/entrevista-con-wolfgang-alschner-sobre-el-libro-el-arbitraje-de-inversiones-y-la-reforma-impulsada-por-los-estados-nuevos-tratados-antiguos-resultados\/","title":{"rendered":"Entrevista con Wolfgang Alschner sobre el libro \u201cEl Arbitraje de Inversiones y la Reforma Impulsada por los Estados: Nuevos Tratados, Antiguos Resultados\u201d"},"content":{"rendered":"

La negociaci\u00f3n de los acuerdos internacionales de inversi\u00f3n (AII<\/span>) de \u201cnueva generaci\u00f3n\u201d ha sido uno de los principales enfoques que los Estados han adoptado al participar en la reforma de estos acuerdos. Al contrario de los acuerdos denominados de \u201cantigua generaci\u00f3n\u201d, los AII celebrados \u00faltimamente son m\u00e1s extensos, complejos e intentan equilibrar la protecci\u00f3n de la inversi\u00f3n extranjera con el derecho del Estado a regular.<\/p>\n

El libro recientemente publicado por Wolfgang Alschner, Investment Arbitration and State-Driven Reform: New Treaties, Old Outcomes<\/em><\/a>, examina los laudos dictados bajo los acuerdos de nueva generaci\u00f3n y concluye que los nuevos tratados producen resultados antiguos ya que la interpretaci\u00f3n de estos acuerdos no difiere de la utilizada en los acuerdos antiguos. Aplicando una metodolog\u00eda innovadora e interdisciplinaria, este libro muestra \u201cc\u00f3mo llegamos hasta aqu\u00ed, qu\u00e9 est\u00e1 mal con la situaci\u00f3n en la que nos encontramos y qu\u00e9 se puede hacer al respecto\u201d.<\/p>\n

Q: \u00bfCu\u00e1les son los principales objetivos del libro, y qu\u00e9 suma a las investigaciones actuales?<\/h2>\n

El principal objetivo de este libro es destacar y entender un nuevo y preocupante acontecimiento: que los AII supuestamente reformados producen resultados interpretativos en el arbitraje de inversiones que reflejan aquellos de los antiguos tratados no reformados.<\/p>\n

Pongamos esto en contexto. Durante las \u00faltimas dos d\u00e9cadas, los acad\u00e9micos, los Estados y las organizaciones internacionales han enfocado principalmente su energ\u00eda de reforma en una nueva generaci\u00f3n de AII. Entre otras cosas, estos tratados nuevos han eliminado est\u00e1ndares controvertidos referidos a la protecci\u00f3n de las inversiones, tambi\u00e9n se han incorporado aclaraciones adicionales y a menudo se han incluido excepciones generales muy novedosas. Esta combinaci\u00f3n, seg\u00fan pensaban, garantizar\u00eda un mejor balance entre el objetivo de proteger las inversiones y el de salvaguardar el espacio de pol\u00edticas de los Estados receptores en el arbitraje de inversiones.<\/p>\n

Sin embargo, sorprendentemente, esta expectativa no se materializ\u00f3 en la pr\u00e1ctica. Cuando observamos la primera ola de laudos dictados en el marco de los arbitrajes de inversi\u00f3n bajo los tratados de nueva generaci\u00f3n, notamos, en cambio, que los tribunales tienden a interpretarlos exactamente igual que a los tratados antiguos: se ignoran o suavizan las excepciones, se omiten las aclaraciones y se vuelven a introducir, por la puerta trasera, las pol\u00e9micas protecciones de las inversiones que se hab\u00edan eliminado en la pr\u00e1ctica de los tratados. En s\u00edntesis, en lugar de abordar la preocupaci\u00f3n de que los tratados de inversi\u00f3n restringen indebidamente el espacio de pol\u00edticas, los nuevos tratados han generado resultados antiguos en t\u00e9rminos interpretativos.<\/p>\n

\u00bfPor qu\u00e9 los tratados nuevos generan resultados antiguos? Este libro intenta por primera vez brindar una respuesta hol\u00edstica a este rompecabezas. Identifica diversos factores en juego. Para comenzar, la incertidumbre que rodea a la interpretaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas novedosas, tales como las excepciones generales, parece dificultar su eficacia en la pr\u00e1ctica. Por ejemplo, los Estados demandados a menudo no han hecho uso de las excepciones generales, han escogido la cl\u00e1usula equivocada o han presentado argumentos interpretativos que menoscaban su defensa. La naturaleza fragmentada del arbitraje entre inversionista y Estado tampoco ha sido de ayuda. Los tribunales han hecho lecturas ampliamente diferentes de cl\u00e1usulas de flexibilidad similares y, en ocasiones, \u2014tal como sucedi\u00f3 en el laudo reciente de Eco Oro vs. Colombia<\/em><\/a>\u2014 han producido interpretaciones escasamente razonadas que contradicen las presentaciones concordantes de los Estados parte del tratado en cuesti\u00f3n.<\/p>\n

En \u00faltima instancia, sin embargo, el libro sostiene que la principal raz\u00f3n por la que los nuevos tratados producen resultados antiguos es porque el centro de gravedad interpretativo del r\u00e9gimen de inversiones sigue estando en los antiguos tratados de inversi\u00f3n no reformados. Los tratados antiguos difieren de los nuevos ya que raramente se presentan demandas de inversi\u00f3n en virtud de estos \u00faltimos, mientras que este tipo de demandas abundan en torno a los acuerdos antiguos. Asimismo, los antiguos tratados de inversi\u00f3n afectan directamente la interpretaci\u00f3n de los nuevos. Los precedentes creados bajo los antiguos tratados habitualmente sirven como base para la interpretaci\u00f3n de los nuevos tratados en el marco de una pr\u00e1ctica desactualizada, los debates sobre el derecho consuetudinario internacional degradan las excepciones de las nuevas salvaguardias del espacio de pol\u00edticas a una codificaci\u00f3n de las flexibilidades existentes del derecho internacional general, y las cl\u00e1usulas de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>) reincorporan las cl\u00e1usulas de protecci\u00f3n que fueron expl\u00edcitamente eliminadas en la nueva pr\u00e1ctica de tratados.<\/p>\n

Por lo tanto, este libro sugiere que el r\u00e9gimen de inversi\u00f3n debe cambiar de rumbo. En lugar de interpretar los tratados nuevos como los antiguos, deber\u00eda suceder lo contrario. Los tratados nuevos deber\u00edan informar la interpretaci\u00f3n de los antiguos. S\u00f3lo si los Estados y las partes interesadas logran cambiar el centro de gravedad interpretativo de los tratados antiguos a los nuevos, los nuevos tratados podr\u00e1n arrojar nuevos resultados.<\/p>\n

Q: \u00bfEl libro refuta varias suposiciones que rodean a la reforma de los AII\u2014puede citar un ejemplo?<\/h2>\n

Si, adem\u00e1s de la percepci\u00f3n err\u00f3nea de que los nuevos tratados autom\u00e1ticamente generar\u00e1n nuevos resultados, el libro tambi\u00e9n procura refutar la suposici\u00f3n de que los \u00e1rbitros son el principal motor de cambio normativo, donde los Estados juegan un papel meramente reactivo. De hecho, cada vez m\u00e1s sucede lo contrario.<\/p>\n

Todos conocemos la narrativa de la \u201creacci\u00f3n contra el arbitraje\u201d \u2014los Estados se percatan de que sus tratados no son eficaces reci\u00e9n cuando se ven afectados por demandas y reaccionan limitando las interpretaciones e incorporando m\u00e1s texto sobre el espacio de pol\u00edticas en sus acuerdos, en parte, para escapar a la responsabilidad. El libro aporta pruebas contrarias. Mediante un an\u00e1lisis emp\u00edrico del contenido de m\u00e1s de 3.300 textos completos de AII, el libro muestra que durante las \u00faltimas siete d\u00e9cadas los Estados han cambiado continuamente el dise\u00f1o de sus tratados. De hecho, las innovaciones de dise\u00f1o m\u00e1s importantes, tales como las excepciones generales, son anteriores a la oleada de demandas de inversi\u00f3n. Al mismo tiempo, hay muchas pruebas de que, en lo que respecta a muchas disposiciones b\u00e1sicas de protecci\u00f3n de las inversiones, los Estados occidentales no han cambiado su punto de vista fundamentalmente durante el mismo per\u00edodo, y simplemente han empezado a afirmar su intenci\u00f3n original con m\u00e1s fuerza en los acuerdos m\u00e1s recientes y han corregido las interpretaciones err\u00f3neas en el proceso. De este modo, surge la imagen de los Estados como legisladores altamente proactivos y de un r\u00e9gimen moldeado continuamente por el cambio impulsado por parte de los Estados.<\/p>\n

A la inversa, los tribunales de inversi\u00f3n no deber\u00edan verse como motores de cambio normativo, sino como su freno. La interpretaci\u00f3n de los tratados siempre comprende un elemento de competencia: \u00bfQui\u00e9n decide c\u00f3mo llenar el vac\u00edo normativo? Frente a tratados a menudo muy vagos, los tribunales tuvieron que llenar los vac\u00edos que los negociadores estatales hab\u00edan dejado abiertos. Ahora que los Estados redactan acuerdos cada vez m\u00e1s completos donde reafirman su intenci\u00f3n original, corrigen las interpretaciones err\u00f3neas del pasado e introducen innovaciones, esta forma de subsanar los vac\u00edos judiciales est\u00e1 siendo sustituida cada vez m\u00e1s por la de subsanarlos por la v\u00eda legislativa.<\/p>\n

Desde los primeros tiempos del arbitraje de inversiones, algunos tribunales se han mostrado tibios respecto a que los Estados contratantes ejerzan su poder interpretativo. Recordemos, por ejemplo, el debate sobre si una interpretaci\u00f3n autoritativa conjunta de 2001 por las partes del Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte equival\u00eda a una interpretaci\u00f3n leg\u00edtima o a una enmienda ileg\u00edtima. Dado que los Estados est\u00e1n siendo cada vez m\u00e1s activos en la aclaraci\u00f3n de sus tratados, son muchos los tribunales que se sienten interpelados y redoblan sus poderes interpretativos para oponerse a los cambios impulsados por los Estados.<\/p>\n

Hace una d\u00e9cada, Jos\u00e9 Alvarez plante\u00f3 una pregunta importante: \u201csi. . . el derecho internacional de las inversiones se rige por la jurisprudencia producida por los \u00e1rbitros de inversiones, \u00bfproporciona esa jurisprudencia un cortafuegos para proteger a los inversores extranjeros contra las tendencias a favor del \u2018reequilibrio\u2019?\u201d. Creo que ahora estamos comenzando a observar m\u00e1s claramente este cortafuegos. Los tribunales utilizan precedentes antiguos para desplazar aclaraciones nuevas, se basan en el derecho consuetudinario existente para socavar las nuevas excepciones de los tratados y aprovechan la cl\u00e1usula de NMF para revivir cl\u00e1usulas e interpretaciones ya descartadas. Dado que los tribunales se resisten y hacen retroceder las innovaciones de los nuevos tratados en un laudo tras otro, el libro sostiene que deber\u00edamos estar menos preocupados por la reacci\u00f3n de los Estados contra el arbitraje y m\u00e1s por la reacci\u00f3n de los \u00e1rbitros contra el cambio impulsado por los Estados.<\/p>\n

Q: \u00bfCu\u00e1les son las principales conclusiones que arroja su an\u00e1lisis?<\/h2>\n

La gran conclusi\u00f3n es que ha llegado el momento de desviar la atenci\u00f3n y los recursos de la negociaci\u00f3n de nuevos tratados. En cambio, resulta necesario abordar el acervo de tratados desactualizados. Estos tratados no solo son un problema per se<\/em> sino que tambi\u00e9n menoscaban el progreso alcanzado en los nuevos tratados.<\/p>\n

Creo que esto requiere un cambio serio de mentalidad. Cada vez que se dicta un laudo particularmente escandaloso, como la decisi\u00f3n del a\u00f1o pasado de Eco Oro vs. Colombia<\/em>, se suelen observar dos tipos de reacciones. Algunos culpan a los Estados. \u00a1Si los Estados contratantes hubieran expresado sus intenciones con mayor claridad! Quiz\u00e1s si los negociadores a\u00f1adieran otra nota aclaratoria a pie de p\u00e1gina, se podr\u00edan evitar estos malentendidos. <\/em>A mi entender, esta afirmaci\u00f3n no da en el clavo. Sobreestima la importancia de los peque\u00f1os cambios ling\u00fc\u00edsticos y subestima la naturaleza sist\u00e9mica del desaf\u00edo. Aunque los Estados redacten acuerdos cada vez m\u00e1s detallados, el problema de un amplio y obsoleto acervo de tratados que domina el razonamiento interpretativo y socava la innovaci\u00f3n normativa en los nuevos tratados no va a desaparecer.<\/p>\n

El otro bando culpa a los \u00e1rbitros. \u00a1Si tuvi\u00e9ramos decisores permanentes formados en derecho internacional p\u00fablico, se evitar\u00edan estos errores de interpretaci\u00f3n!<\/em> De nuevo, creo que esta conclusi\u00f3n es insatisfactoria. Es cierto que el actual sistema de arbitraje ad hoc<\/em> tiene deficiencias que pueden exacerbar los desaf\u00edos existentes. Sin embargo, incluso los decisores m\u00e1s l\u00facidos encontrar\u00edan imposible resolver cuestiones interpretativas que satisfagan a todos los Estados. Si toman la palabra de los Estados, corren el riesgo de interpretar los antiguos tratados (que carecen de salvaguardias expl\u00edcitas en cuanto al espacio de pol\u00edticas) de manera demasiado estricta. Si llenan los vac\u00edos, son acusados de activismo judicial. El libro sostiene que s\u00f3lo existe una forma de salir de este dilema y es que corresponde a los Estados cambiar el centro de gravedad interpretativo reformando los tratados desactualizados.<\/p>\n

La buena noticia es que esto puede ser m\u00e1s f\u00e1cil de lo que se piensa. El dise\u00f1o de los tratados de inversi\u00f3n ha evolucionado en funci\u00f3n de la trayectoria, por lo que las mismas disposiciones vagas pueden ser subsanadas por medio de un lenguaje cada vez m\u00e1s preciso. Por lo tanto, es posible que se encuentren aclaraciones de los tratados nuevos en los antiguos. La Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT<\/span>) ofrece una variedad de v\u00edas posibles para hacerlo. Por ejemplo, cuando un tratado de inversi\u00f3n antiguo coexiste con uno nuevo entre los mismos Estados, las aclaraciones contenidas en este \u00faltimo son normas pertinentes del derecho internacional aplicable entre las partes bajo el Art\u00edculo 31(3)c) de la CVDT que deben ser consideradas en una interpretaci\u00f3n. Por ejemplo, el Tratado sobre la Carta de la Energ\u00eda (TCE<\/span>), se superpone con 609 tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBI<\/span>). Las negociaciones para modernizar el TCE se encuentran en curso, lo cual podr\u00eda modernizar indirectamente la interpretaci\u00f3n de una quinta parte de todos los TBI.<\/p>\n

Similarmente, las renegociaciones son menos costosas de lo que se cree generalmente. Si otros Estados siguiesen el ejemplo de la Uni\u00f3n Europea y su uso de los tratados regionales de inversi\u00f3n para reemplazar (en lugar de agregar a) los TBI antiguos, una sola negociaci\u00f3n podr\u00eda ser una renegociaci\u00f3n de facto<\/em> de decenas de estos tratados. Adem\u00e1s, la tecnolog\u00eda actual torna relativamente f\u00e1cil evaluar si y cu\u00e1ndo convergen las pr\u00e1cticas de dos Estados. Al utilizar an\u00e1lisis y bases de datos gratuitos tales como EDIT<\/a>, los Estados pueden detectar las oportunidades de renegociaci\u00f3n m\u00e1s r\u00e1pidamente y enfocar mejor las negociaciones en s\u00ed mismas.<\/p>\n

Q: \u00bfC\u00f3mo deber\u00edan abordar los Estados la reforma de los AII a la luz de sus conclusiones?<\/h2>\n

Aparte de aprovechar la tecnolog\u00eda para las renegociaciones e identificar instancias de actualizaci\u00f3n interpretativa indirecta, veo un mayor potencial para reformar el derecho de las inversiones en emular las pr\u00e1cticas del r\u00e9gimen fiscal internacional.<\/p>\n

El r\u00e9gimen fiscal es similar al de inversiones en muchos aspectos. Miles de tratados, en su mayor\u00eda bilaterales, rigen la doble imposici\u00f3n, y los tratados antiguos coexisten con los nuevos. Sin embargo, a diferencia del r\u00e9gimen de inversiones, la interpretaci\u00f3n de los tratados fiscales se actualiza continuamente. Un modelo de convenio revisado peri\u00f3dicamente con extensos comentarios act\u00faa como un punto focal multilateral al que recurren los int\u00e9rpretes para leer las disposiciones de tratados antiguos a la luz de las mejores pr\u00e1cticas actuales. Adem\u00e1s, un convenio de reforma multilateral de 2017 modific\u00f3 y moderniz\u00f3 ampliamente el contenido de miles de convenios de doble imposici\u00f3n tanto en materia procesal como sustancial.<\/p>\n

El libro argumenta que los abogados de inversi\u00f3n pueden lograr una reforma multilateral de AII similarmente ambiciosa. Un instrumento interpretativo actualizado de manera continua garantizar\u00eda que, tal como sucede en el \u00e1mbito fiscal, la interpretaci\u00f3n de los tratados de inversi\u00f3n evolucione en la misma medida que lo hace la pr\u00e1ctica. Adem\u00e1s, un convenio de reforma multilateral podr\u00eda modernizar aquellos aspectos de los tratados de inversi\u00f3n antiguos que no pueden modernizarse solamente a trav\u00e9s de la interpretaci\u00f3n. En combinaci\u00f3n, esto garantizar\u00eda que los antiguos tratados se interpreten a la luz de los nuevos, y no al rev\u00e9s, donde los nuevos tratados sean interpretados como los antiguos.<\/p>\n

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Autores<\/h3>\n

Wolfgang Alschner<\/strong> es profesor adjunto, Secci\u00f3n Common Law de la Universidad de Ottawa.<\/p>\n

Florencia Sarmiento<\/strong> es analista de pol\u00edticas del Programa de Derecho y Pol\u00edticas Econ\u00f3micas del International Institute for Sustainable Development.<\/p>\n