{"id":13136,"date":"2022-07-04T14:38:41","date_gmt":"2022-07-04T12:38:41","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2022\/07\/04\/bahrein-declarado-culpable-de-expropiacion-indirecta-por-colocar-bajo-administracion-a-future-bank-controlado-por-iran\/"},"modified":"2024-08-16T20:01:22","modified_gmt":"2024-08-16T18:01:22","slug":"bahrein-declarado-culpable-de-expropiacion-indirecta-por-colocar-bajo-administracion-a-future-bank-controlado-por-iran","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2022\/07\/04\/bahrein-declarado-culpable-de-expropiacion-indirecta-por-colocar-bajo-administracion-a-future-bank-controlado-por-iran\/","title":{"rendered":"Bahr\u00e9in declarado culpable de expropiaci\u00f3n indirecta por colocar bajo administraci\u00f3n a Future Bank controlado por Ir\u00e1n"},"content":{"rendered":"

Bank Melli Iran y Bank Saderat Iran vs. Bahr\u00e9in, Caso de la CPA<\/span> No. 2017-25<\/h2>\n

Un tribunal otorg\u00f3 la suma de EUR 243 millones m\u00e1s intereses a Bank Melli Iran y Bank Saderat Iran (conjuntamente, los \u201cdemandantes\u201d) en su controversia entre inversionista y Estado contra el Reino de Bahr\u00e9in (\u201cBahr\u00e9in\u201d).<\/p>\n

El tribunal determin\u00f3 que Bahr\u00e9in incumpli\u00f3 sus obligaciones con respecto a la expropiaci\u00f3n il\u00edcita en virtud del Art\u00edculo 6 del Acuerdo para la Promoci\u00f3n y la Protecci\u00f3n Rec\u00edproca de Inversiones entre el Gobierno de la Rep\u00fablica Isl\u00e1mica de Ir\u00e1n y el Gobierno del Reino de Bahr\u00e9in, con fecha del 19 de octubre de 2002 (\u201cTBI\u201d). El arbitraje fue conducido bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI<\/span> de 1976 en lo que respecta al TBI<\/span>, y la Corte Permanente de Arbitraje actu\u00f3 como la autoridad nominadora por acuerdo mutuo.<\/p>\n

Antecedentes<\/h2>\n

La inversi\u00f3n en este caso fue la participaci\u00f3n accionaria de los demandantes en Future Bank. Future Bank fue establecido en Bahr\u00e9in por los demandantes con un co-inversor en 2004. Oper\u00f3 de manera rentable hasta el 30 de abril de 2015, cuando el Banco Central de Bahr\u00e9in (CBB) lo coloc\u00f3 bajo administraci\u00f3n estatutaria.<\/p>\n

El modelo de negocios de Future Bank involucraba convenios considerables con empresas iran\u00edes, especialmente a trav\u00e9s de los demandantes. Este aspecto se torn\u00f3 el centro de la controversia pol\u00edtica en esta diferencia. A comienzos de julio de 2006, la comunidad internacional comenz\u00f3 a expresar preocupaci\u00f3n por el programa nuclear de Ir\u00e1n. Durante los a\u00f1os posteriores, la ONU, la UE<\/span> y EE.UU. impusieron un n\u00famero de sanciones contra Ir\u00e1n y empresas iran\u00edes, incluso contra los propios demandantes. En consecuencia, se desat\u00f3 una larga disputa entre el CBB y Future Bank. Entre 2006 y 2013, el CBB elabor\u00f3 una serie de informes en los que se pon\u00edan de manifiesto lagunas en las pr\u00e1cticas y el cumplimiento de la normativa por parte de Future Bank, especialmente en las operaciones con entidades que eran objeto de sanciones internacionales.<\/p>\n

El 30 de abril de 2015, el Comit\u00e9 de Manejo de Crisis del CBB se reuni\u00f3 y decidi\u00f3 colocar bajo administraci\u00f3n a Future Bank. El mismo d\u00eda, el CBB tom\u00f3 el control de Future Bank al tomar las instalaciones con la asistencia de personal de seguridad del Ministerio del Interior, y expulsando a la gerencia del banco de las instalaciones. Eventualmente, el 22 de diciembre de 2016, el CBB resolvi\u00f3 liquidar Future Bank. El 8 de febrero de 2017, los demandantes iniciaron un arbitraje en virtud del TBI.<\/p>\n

Objeciones preliminares<\/h2>\n

En el arbitraje, Bahr\u00e9in aleg\u00f3 que Future Bank hab\u00eda participado en actividades il\u00edcitas sistem\u00e1ticas como parte de sus operaciones. Estas inclu\u00edan el incumplimiento de las sanciones internacionales y de las normas contra lavado de dinero y la financiaci\u00f3n del terrorismo. Bahr\u00e9in argument\u00f3 que esto daba como resultado una falta de jurisdicci\u00f3n y tornaba inadmisibles las demandas.<\/p>\n

Jurisdicci\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal no coincidi\u00f3 con Bahr\u00e9in sobre la jurisdicci\u00f3n. La objeci\u00f3n de Bahr\u00e9in se bas\u00f3 en la afirmaci\u00f3n de que el TBI dispon\u00eda que una \u201cinversi\u00f3n\u201d era \u201ctoda clase de activos invertidos<\/em> \u2026 de conformidad con las leyes y regulaciones del [Estado receptor]<\/em>\u201d (la cursiva nos pertenece). Sin embargo, el tribunal explic\u00f3 que el significado llano de esta frase requer\u00eda que las inversiones fueran realizadas<\/em> solamente de conformidad con la legislaci\u00f3n local. Mientras que la ilegalidad que afecta la realizaci\u00f3n de una inversi\u00f3n la dejar\u00eda fuera de la jurisdicci\u00f3n del tribunal, las actividades il\u00edcitas subsecuentes no. Dado que las acusaciones de ilegalidad de Bahr\u00e9in concern\u00edan \u00fanicamente la conducta de Future Bank luego de su establecimiento, el tribunal determin\u00f3 que su jurisdicci\u00f3n no se encontraba cuestionada.<\/p>\n

Admisibilidad<\/h3>\n

Por contraste, el tribunal concluy\u00f3 que las actividades il\u00edcitas subsecuentes a la realizaci\u00f3n de una inversi\u00f3n pueden afectar la admisibilidad. Se\u00f1al\u00f3 que los tribunales internacionales tienen el deber general de condenar a una parte que haya incurrido en violaciones del orden p\u00fablico internacional al negarle cualquier tipo de asistencia en el proceso arbitral. Asimismo, el tribunal observ\u00f3 que no hay ninguna raz\u00f3n por la que dicha obligaci\u00f3n deba limitarse a las ilegalidades cometidas en el momento de realizar la inversi\u00f3n.<\/p>\n

Sin embargo, reconoci\u00f3 que la admisibilidad era una sanci\u00f3n estricta. Por lo tanto, se\u00f1al\u00f3 que la ilegalidad debe en primer lugar<\/em> ser grave y generalizada, y en segundo lugar, <\/em>debe guardar estrecha relaci\u00f3n con las demandas, para tornarlas inadmisibles. Luego de analizar los hechos con respecto a estos dos requisitos, el tribunal concluy\u00f3 que las demandas no podr\u00edan considerarse inadmisibles. Cabe destacar algunas observaciones realizadas en su evaluaci\u00f3n:<\/p>\n

    \n
  1. El tribunal subray\u00f3 que en un negocio tan complejo y altamente regulado como el bancario, es inevitable que se produzcan ciertas infracciones. Por ende, incluso las infracciones graves no necesariamente resultar\u00edan en inadmisibilidad, si fueran poco frecuentes y subsanadas de manera proactiva.<\/li>\n
  2. El tribunal tom\u00f3 en consideraci\u00f3n si la conducta il\u00edcita del inversor incumpli\u00f3 una norma fundamental<\/em> de derecho. A este respecto, determin\u00f3 que \u00fanicamente las sanciones del Consejo de Seguridad de la ONU constitu\u00edan normas fundamentales de derecho internacional, y no las sanciones de EE.UU. o de la UE, las cuales persiguen objetivos pol\u00edticos de Estados individuales.<\/li>\n
  3. El tribunal tambi\u00e9n consider\u00f3 la gravedad de cada ilegalidad alegada. Por ejemplo, realiz\u00f3 una distinci\u00f3n entre las violaciones (como aceptar la devoluci\u00f3n de pr\u00e9stamos de entidades sancionadas) que son menos graves que las violaciones tales como proporcionar financiaciones nuevas.<\/li>\n<\/ol>\n

    Finalmente, el tribunal concluy\u00f3 que a pesar de que Future Bank cometi\u00f3 algunas ilegalidades, \u00e9stas no fueron sistem\u00e1ticas y graves. Adem\u00e1s, en cualquier caso, las demandas de los demandantes no surgieron de transacciones contaminadas por estas actividades ilegales.<\/p>\n

    Expropiaci\u00f3n<\/h2>\n

    El Art\u00edculo 6(1) del TBI proh\u00edbe la expropiaci\u00f3n il\u00edcita de las inversiones, al disponer que \u201clas inversiones \u2026 no deben ser nacionalizadas, confiscadas, expropiadas o sometidas a medidas similares por el [Estado receptor] a menos que dichas medidas [sic] sean adoptadas con fines p\u00fablicos, de conformidad con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y cuando se encuentre prevista una compensaci\u00f3n efectiva y apropiada\u201d. El tribunal explic\u00f3 que la decisi\u00f3n del CBB de colocar a Future Bank bajo administraci\u00f3n suspendi\u00f3 el ejercicio de los derechos de participaci\u00f3n de los demandantes, que sin duda ten\u00edan el car\u00e1cter de intereses patrimoniales. Por lo tanto, la decisi\u00f3n podr\u00eda ser catalogada como una expropiaci\u00f3n.<\/p>\n

    Al mismo tiempo, el tribunal reconoci\u00f3 que la decisi\u00f3n del CBB no ser\u00eda considerada como una expropiaci\u00f3n si pudiera ser contemplada dentro de los l\u00edmites del poder regulador y policial de Bahr\u00e9in. A este respecto, destac\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n

      \n
    1. El an\u00e1lisis de la excepci\u00f3n en torno al poder regulador y policial es especialmente importante en las industrias altamente reguladas tales como la bancaria.<\/li>\n
    2. El tribunal otorgar\u00eda cierta deferencia a los entes reguladores especializados tales como el CBB. Errores o ineficiencias genuinas de un ente regulador no constituyen una expropiaci\u00f3n.<\/li>\n
    3. Dicho esto, la gravedad y multiplicidad de los errores del ente regulador pueden cuestionar la verdadera intenci\u00f3n que subyace a las medidas impugnadas.<\/li>\n<\/ol>\n

      En cuanto a los hechos, el propio testigo de Bahr\u00e9in hab\u00eda confirmado que el derecho bahrein\u00ed exig\u00eda una revisi\u00f3n minuciosa antes de colocar a un banco bajo administraci\u00f3n. Si el CBB hubiera respetado esta norma, dispondr\u00eda de un registro documental extensivo sobre sus motivos para actuar contra Future Bank. Sin embargo, el tribunal observ\u00f3 que Bahr\u00e9in s\u00f3lo present\u00f3 las actas de la reuni\u00f3n del Comit\u00e9 de Gesti\u00f3n de Crisis del CBB, y reci\u00e9n lo hizo tras una orden de presentaci\u00f3n. Asimismo, present\u00f3 poca evidencia para probar que CBB plante\u00f3 las presuntas violaciones tanto internamente como a Future Bank durante el tiempo que lo llev\u00f3 a tomar las decisiones impugnadas.<\/p>\n

      Por otro lado, el tribunal estim\u00f3 importante el hecho de que pocas semanas antes de que Bahr\u00e9in colocara a Future Bank bajo administraci\u00f3n, Ir\u00e1n hab\u00eda acordado con los Estados Unidos, Francia, Alemania, el Reino Unido, Rusia y China reducir su programa nuclear a cambio de una condonaci\u00f3n parcial de las sanciones. Seg\u00fan lo reportado, Arabia Saudita se opon\u00eda firmemente a ello y hab\u00eda estado presionando a varios Estados para que rompiesen v\u00ednculos con Ir\u00e1n. Bahr\u00e9in aparentemente ten\u00eda fuertes lazos y era econ\u00f3micamente dependiente de Arabia Saudita. Adem\u00e1s, el tribunal destac\u00f3 que otra empresa iran\u00ed, Iran Insurance Company, fue colocada bajo administraci\u00f3n el mismo d\u00eda que Future Bank. Por lo tanto, consider\u00f3 este hecho como evidencia circunstancial de la motivaci\u00f3n de retribuci\u00f3n pol\u00edtica que subyac\u00eda a las medidas impugnadas de CBB.<\/p>\n

      Como resultado, concluy\u00f3 que la administraci\u00f3n y liquidaci\u00f3n de Future Bank no constitu\u00edan medidas regulatorias bona fide <\/em>y que equival\u00edan a una expropiaci\u00f3n indirecta de los intereses de participaci\u00f3n accionaria de los demandantes en Future Bank. Dado que el tribunal concluy\u00f3 que estas medidas no eran bona fide<\/em>, y que evidentemente no se ofreci\u00f3 ninguna compensaci\u00f3n a los demandantes, la expropiaci\u00f3n infring\u00eda el Art\u00edculo 6 del TBI.<\/p>\n

      Otras violaciones de tratado<\/h2>\n

      Los demandantes tambi\u00e9n alegaron el incumplimiento del est\u00e1ndar de plena protecci\u00f3n jur\u00eddica y discriminaci\u00f3n bajo el Art\u00edculo 4, y el Art\u00edculo 5 del TBI, que incorpora un trato m\u00e1s favorable al cual se encuentran facultados los inversores bajo el derecho municipal o internacional. Sin embargo, el tribunal observ\u00f3 que las premisas f\u00e1cticas que subyacen a estas demandas eran las mismas que las relativas a la demanda de expropiaci\u00f3n il\u00edcita. Por lo tanto, el tribunal prescindi\u00f3 de analizar estas otras demandas para economizar costos procesales.<\/p>\n

      Compensaci\u00f3n<\/h2>\n

      Doble recuperaci\u00f3n<\/h3>\n

      Bahr\u00e9in argument\u00f3 ante el tribunal que los da\u00f1os concedidos a los demandantes deben reducirse con respecto al valor que recibir\u00eda de la liquidaci\u00f3n de Future Bank. Sin embargo, el tribunal no lo hizo. En cambio, tom\u00f3 nota de una declaraci\u00f3n del perito de los demandantes en el sentido de que \u00e9stos no solicitar\u00e1n una doble recuperaci\u00f3n y deducir\u00e1n cualquier producto de la liquidaci\u00f3n de los da\u00f1os que se les adeuden en virtud del laudo.<\/p>\n

      Valuaci\u00f3n basada en los ingresos es inapropiada<\/h3>\n

      Las partes discrepaban sobre el mejor enfoque para cuantificar el valor justo de mercado de Future Bank. Los demandantes propusieron un enfoque de la valuaci\u00f3n m\u00e1s elevada basada en los ingresos (es decir, el flujo de caja descontado), o uno basado en el mercado. El tribunal admiti\u00f3 que, en general, el enfoque basado en los ingresos es el que mejor refleja el valor justo de mercado de una empresa en funcionamiento con un historial probado de rentabilidad, como Future Bank. Dicho esto, la valuaci\u00f3n basada en los ingresos requerir\u00eda que Future Bank siguiera siendo igualmente rentable en el futuro. Por ende, el tribunal consider\u00f3 esto como algo especulativo por dos razones.<\/p>\n

        \n
      1. Al analizar la objeci\u00f3n en torno a la admisibilidad, el tribunal hab\u00eda concluido que Future Bank cometi\u00f3 algunas violaciones de las leyes y regulaciones aplicables. Esto creaba un riesgo regulatorio significativo para los ingresos de Future Bank.<\/li>\n
      2. Era indiscutible que el modelo de negocios de Future Bank se basaba principalmente en sus acuerdos con las entidades iran\u00edes. Future Bank se vio sometida a una mayor presi\u00f3n por parte del CBB para que reduzca su exposici\u00f3n ante sus accionistas y m\u00e1s generalmente ante Ir\u00e1n.<\/li>\n<\/ol>\n

        Por lo tanto, el tribunal rechaz\u00f3 el enfoque basado en los ingresos o en el mercado, y concedi\u00f3 da\u00f1os en base a una valuaci\u00f3n de los activos y pasivos de Future Bank a la fecha en que fue colocado bajo administraci\u00f3n.<\/p>\n

        Esta decisi\u00f3n dio por finalizado el prolongado arbitraje, que pese a iniciarse el 8 de febrero de 2017, reci\u00e9n obtuvo un laudo el 9 de noviembre de 2021.<\/p>\n

        \n

        Autor<\/h3>\n

        Sanchit Suri<\/strong> es asesor de Singularity Legal. Su experiencia incluye el asesoramiento a clientes en arbitrajes internacionales bajo normas institucionales como SIAC, DIAC & JAMS y en controversias ante tribunales de India, Singapur y el Reino Unido.<\/p>\n

        Las opiniones expresadas en el presente art\u00edculo pertenecen exclusivamente al autor y no representan la opini\u00f3n de Singularity Legal.<\/p>\n

        Nota: <\/em>El tribunal estuvo compuesto por la Profesora Gabrielle Kaufmann-Kohler (presidente), el Profesor Bernard Hanotiau y el Honorable Lord Collins de Mapesbury. Los demandantes inicialmente designaron al Profesor Emmanuel Gaillard, mientras que el demandado hab\u00eda designado a Lord Collins. La Secretar\u00eda General de la CPA design\u00f3 a ambos \u00e1rbitros, as\u00ed como al Profesor Rudolf Dolzer como presidente. Sin embargo, tanto el Profesor Gaillard como el Profesor Dolzer lamentablemente fallecieron durante el procedimiento. Esto requiri\u00f3 una nueva audiencia en el arbitraje. El laudo est\u00e1 disponible en: https:\/\/www.italaw.com\/cases\/5168<\/a><\/p>\n