{"id":13118,"date":"2022-03-30T08:54:43","date_gmt":"2022-03-30T06:54:43","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2022\/03\/30\/los-esfuerzos-para-modernizar-el-tce-y-los-costos-ocultos-de-las-clausulas-de-no-derogacion\/"},"modified":"2024-08-16T20:01:29","modified_gmt":"2024-08-16T18:01:29","slug":"los-esfuerzos-para-modernizar-el-tce-y-los-costos-ocultos-de-las-clausulas-de-no-derogacion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2022\/03\/30\/los-esfuerzos-para-modernizar-el-tce-y-los-costos-ocultos-de-las-clausulas-de-no-derogacion\/","title":{"rendered":"Los esfuerzos para modernizar el TCE y los costos ocultos de las cl\u00e1usulas de no derogaci\u00f3n"},"content":{"rendered":"

A la luz de la amplia consulta p\u00fablica de la OCDE<\/span><\/span> sobre los AII<\/span><\/span> y el cambio clim\u00e1tico, este art\u00edculo presta atenci\u00f3n a las limitaciones inherentes del an\u00e1lisis actual que hace foco en un s\u00f3lo tratado a la vez. Demuestra que evaluar el efecto acumulativo de varios AII vigentes de manera simult\u00e1nea entre los mismos Estados es una precondici\u00f3n tanto para conducir un an\u00e1lisis pertinente como para encontrar soluciones eficaces al impacto potencialmente negativo de estos acuerdos.<\/p>\n

El a\u00f1o pasado hemos sido testigos de un creciente debate sobre los obst\u00e1culos que plantea el TCE<\/span><\/span> para la transici\u00f3n energ\u00e9tica para eliminar los combustibles f\u00f3siles, y si bien este art\u00edculo se enfoca en esta iniciativa para ilustrar el asunto en cuesti\u00f3n, las cuestiones planteadas son pertinentes al r\u00e9gimen de inversi\u00f3n en general. De hecho, la coexistencia de varios AII entre las mismas partes, es decir, lo que en ingl\u00e9s se denomina \u201cspaghetti bowling<\/em>\u201d, es algo generalizado, y se ignora que puede distorsionar cualquier impacto del an\u00e1lisis sobre los esfuerzos de reforma, especialmente si \u00e9ste se enfoca en un s\u00f3lo tratado a la vez. Adem\u00e1s, esta situaci\u00f3n se ve agravada por la predominancia de cl\u00e1usulas de no derogaci\u00f3n en los AII. Seg\u00fan las mismas, se garantiza a los inversores el beneficio de la disposici\u00f3n m\u00e1s favorable entre aquellas que les son aplicables bajo los AII coexistentes, menoscabando a\u00fan m\u00e1s la eficacia de los esfuerzos de reforma si los mismos son conducidos ignorando el fen\u00f3meno de spaghetti bowling<\/em>.<\/p>\n

El TCE y otros AII: un tratado coexiste con todos los dem\u00e1s<\/h2>\n

La modernizaci\u00f3n o terminaci\u00f3n del TCE<\/a> ha sido el centro de atenci\u00f3n durante alg\u00fan tiempo, y no entrar\u00e9 en este debate directamente. En cambio, lo que deseo destacar es el hecho de que existen cientos de AII fuera del debate, pese a que los mismos coexisten con el TCE. Actualmente, hay 463 AII vigentes entre las partes contratantes del TCE. De hecho, las \u00fanicas que no tienen una relaci\u00f3n paralela de AII con ninguna otra parte son la Uni\u00f3n Europea e Irlanda.<\/p>\n

Estos tratados, en su mayor\u00eda TBI<\/span><\/span>, protegen a las inversiones en general, incluso aquellas del sector energ\u00e9tico. Contienen normas de protecci\u00f3n similares a aquellas contenidas actualmente en el TCE, y tambi\u00e9n estipulan el arbitraje de inversi\u00f3n. Asimismo, estos AII son principalmente de la antigua generaci\u00f3n, son tratados que \u201cno se encuentran reformados\u201d. M\u00e1s del 60% fueron firmados antes del 2000 y, de aquellos firmados m\u00e1s recientemente, \u00fanicamente 29 AII fueron celebrados en 2010 o posteriormente. Resulta importante destacar que m\u00e1s de 100 de estos AII involucran a Partes del TCE que pertenecen a los 15 Estados que m\u00e1s habitualmente son anfitriones de los inversores. Por lo tanto, muy frecuentemente tambi\u00e9n, sus AII sirven de base para los arbitrajes de inversi\u00f3n. Por ejemplo, los Pa\u00edses Bajos posee 14 AII que coexisten con el TCE; el Reino Unido, 25; Alemania, 18; Espa\u00f1a, 12; Francia, 15; B\u00e9lgica\/Luxemburgo, 19; Suiza, 30; Austria, 18, as\u00ed sucesivamente[1]<\/a>.<\/p>\n

Dado que los AII crean normas de responsabilidad, al haber m\u00faltiples AII que coexisten entre los mismos Estados, se crea una falta de previsibilidad en torno a la norma de responsabilidad que se aplicar\u00e1 al Estado demandado, sin ninguna ventaja compensatoria. Esta situaci\u00f3n ya deber\u00eda brindar una buena raz\u00f3n para cuestionar que el enfoque actual en un solo tratado a la vez sea una buena forma para evaluar el impacto del r\u00e9gimen de las inversiones en la transici\u00f3n energ\u00e9tica, entre otros objetivos. Adem\u00e1s, este efecto se ve agravado por la presencia de las cl\u00e1usulas de no derogaci\u00f3n en el r\u00e9gimen.<\/p>\n

La modernizaci\u00f3n del TCE podr\u00eda generar condiciones m\u00e1s favorables para los inversores<\/h2>\n

Adem\u00e1s de las normas paralelas de responsabilidad bajo AII coexistentes, el TCE contiene, en el Art\u00edculo 16, la denominada cl\u00e1usula de no derogaci\u00f3n. Este art\u00edculo reza:<\/p>\n

Cuando dos o m\u00e1s Partes Contratantes sean signatarias de un acuerdo internacional anterior, o firmen un acuerdo internacional posterior, cuyas condiciones afecten, en cualquiera de los dos casos, a las cuestiones reguladas en la Parte III, [inversi\u00f3n] \u2026 de este Tratado, <\/em><\/p>\n

(1) nada de lo dispuesto en la Parte III \u2026 se interpretar\u00e1 de manera que deje sin efecto ninguna disposici\u00f3n del otro acuerdo, o del derecho de exigir una soluci\u00f3n de la controversia relativa a ello con arreglo a dicho acuerdo, y <\/em><\/p>\n

(2) nada de lo dispuesto en el otro acuerdo se interpretar\u00e1 de manera que deje sin efecto ninguna disposici\u00f3n de las Partes III \u2026 o del derecho de exigir una soluci\u00f3n de la controversia relativa a ello con arreglo al presente Tratado, <\/em>en la medida en que tales disposiciones sean m\u00e1s favorables para los inversores o la inversi\u00f3n.<\/em><\/p>\n

Las cl\u00e1usulas de no derogaci\u00f3n, como la estipulada en el Art\u00edculo 16, garantizan a los inversores el beneficio de la disposici\u00f3n que les sea m\u00e1s favorable entre las dos potencialmente aplicables[2]<\/a>. Por ejemplo, entre dos formulaciones del est\u00e1ndar de TJE<\/span><\/span>, o de la expropiaci\u00f3n indirecta, se garantiza al inversor aquella que le resulte m\u00e1s ventajosa. Las cl\u00e1usulas de no derogaci\u00f3n aseguran que un tratado en particular sea considerado como un requisito m\u00ednimo y que no afecte el tratamiento favorable existente en otros instrumentos; por lo que, en virtud del art\u00edculo 16, se conservan expl\u00edcita y paralelamente las disposiciones del ECT<\/span> reformadas y las disposiciones de los AII coexistentes no reformadas. Sin embargo, en la actualidad, no hay ninguna propuesta para modificar el Art\u00edculo 16 sobre la mesa[3]<\/a>.<\/p>\n

Ya en 1991 se introdujo una cl\u00e1usula de no derogaci\u00f3n en el proyecto del TCE, sin demasiada controversia[4]<\/a>. La historia de esta cl\u00e1usula en el r\u00e9gimen de inversi\u00f3n tambi\u00e9n parece ser un tema poco controvertido[5]<\/a>. En sus primeros tiempos, el objetivo de las cl\u00e1usulas de no derogaci\u00f3n se encontraba en consonancia con el entendimiento de que los AII establec\u00edan un nivel m\u00ednimo de trato que no deber\u00eda impedir la mayor protecci\u00f3n disponible en otros instrumentos. Sin embargo, conservar las disposiciones de no derogaci\u00f3n se torna problem\u00e1tico en medio de los esfuerzos de reforma que procuran ofrecer \u201cnormas de protecci\u00f3n de las inversiones m\u00e1s claras y precisas \u2026 eliminando las ambig\u00fcedades que han hecho que estas normas est\u00e9n abiertas a abusos o a interpretaciones excesivas\u201d[6]<\/a>. Este objetivo auto-definido de los AII y de la reforma del TCE casi por definici\u00f3n lleva a formulaciones menos favorables para los inversores. Parad\u00f3jicamente, conservar el Art\u00edculo 16 en este contexto implica que varios a\u00f1os de esfuerzos de modernizaci\u00f3n podr\u00edan dar como resultado algo as\u00ed como un texto opcional.<\/p>\n

Conservar la cl\u00e1usula de no derogaci\u00f3n del TCE: una situaci\u00f3n donde todos pierden<\/h2>\n

Dadas las circunstancias, es preciso reflexionar sobre la raz\u00f3n que justifique no abandonar la cl\u00e1usula de no derogaci\u00f3n del TCE o sustituirla por una cl\u00e1usula que otorgue prioridad al TCE por sobre los AII coexistentes para las inversiones relacionadas con el sector energ\u00e9tico.<\/p>\n

Varias partes del TCE s\u00f3lo llevan las de perder con la coexistencia prolongada de los AII, agravada por el efecto del art\u00edculo 16. Las primeras en la lista son las partes del TCE que son importadores de IED<\/span>. Entre las mismas, los miembros que no pertenecen a la UE<\/span><\/span> se encuentran en la peor posici\u00f3n, ya que un gran n\u00famero de AII coexistentes siguen vigentes. Por ejemplo, Ucrania posee 37 AII coexistentes, incluyendo a las 11 partes del TCE que a menudo son Estados de origen de los inversores en los procedimientos de inversi\u00f3n. Pero los Estados miembros de la UE durante la ola de acceso de 2004, 2007, y 2013 tambi\u00e9n llevan las de perder. Mientras que se eliminan gradualmente sus AII intra-UE, la mayor\u00eda de \u00e9stos poseen AII vigentes con Suiza y el Reino Unido que fueron celebrados en la d\u00e9cada de 1990, ambos de los cuales tambi\u00e9n son los Estados de origen m\u00e1s comunes. Para citar s\u00f3lo un ejemplo actual, Suiza es el pa\u00eds donde se constituy\u00f3 Nord Stream 2 AG[7]<\/a>.<\/p>\n

A primera vista, algunas partes del TCE pueden salir ganando a ra\u00edz de un TCE modernizado que conserve el Art\u00edculo 16. Estas son, en primer lugar, la UE e Irlanda quienes no poseen AII coexistentes. Los pa\u00edses de la UE14, Suiza, el Reino Unido y Jap\u00f3n son los m\u00e1s importantes en t\u00e9rminos de n\u00fameros. Estas partes s\u00f3lo contar\u00edan con el TCE modernizado como un v\u00ednculo de AII con otras partes del TCE de las cuales importan IED. De hecho, seg\u00fan casos anteriores e informaci\u00f3n sobre los flujos de IED en el pasado, estos pa\u00edses son fuentes mutuas de IED y tradicionalmente no han celebrado AII entre ellos. Aunque contin\u00faen teniendo otros AII coexistentes, en la pr\u00e1ctica, el TCE es el \u00fanico instrumento bajo el cual pueden incurrir en responsabilidad.<\/p>\n

Una apreciaci\u00f3n, algunos dir\u00edan c\u00ednica, de esta situaci\u00f3n sugerir\u00eda que es el resultado de una jugada calculada. Estas partes del TCE se encuentran protegidas de las demandas de inversores mientras conservan sus AII \u201cno reformados\u201d con otras partes del TCE a disposici\u00f3n de sus propios inversores. Es decir, establecen, a sabiendas, dos niveles diferentes de responsabilidad, uno para ellos y otro para los dem\u00e1s. El hecho de que la Comisi\u00f3n Europea haga referencia al Art\u00edculo 16 en sus presentaciones de amicus curiae<\/em> ante los tribunales de inversi\u00f3n sugiere que es consciente de esta disposici\u00f3n y de sus posibles interpretaciones[8]<\/a>. A su vez, esta inacci\u00f3n a pesar de dicho conocimiento puede ser interpretada como un apoyo a la apreciaci\u00f3n c\u00ednica antes mencionada.<\/p>\n

Una evaluaci\u00f3n alternativa considerar\u00eda la situaci\u00f3n actual como un descuido, justificado por el hecho de que los tratados coexistentes y las cl\u00e1usulas de no-derogaci\u00f3n han atra\u00eddo poca atenci\u00f3n en la literatura y en los debates pol\u00edticos. El hecho de que la UE est\u00e9 terminando sistem\u00e1ticamente los AII de sus Estados miembros con los socios del tratado al momento de celebrar acuerdos[9]<\/a> tales como el AECG<\/span><\/span>, puede ser considerado como una prueba a favor de esta lectura.<\/p>\n

S\u00f3lo el tiempo dir\u00e1 cu\u00e1l es la verdad. Sin embargo, si el efecto de la modernizaci\u00f3n del TCE promulgada por la UE es crear diferentes niveles de responsabilidad que favorezca a muchos de sus propios Estados miembros en perjuicio de otras partes del TCE, la raz\u00f3n que subyace a esta intenci\u00f3n no podr\u00e1 suavizar el golpe contra la credibilidad del Bloque como defensor de la reforma de AII. De esta manera, al final, las partes del TCE que ganen a corto plazo, es posible que tambi\u00e9n pierdan al no tener en cuenta el impacto combinado de los AII coexistentes.<\/p>\n

De suma importancia, y aunque casi no se haga menci\u00f3n al efecto combinado de los AII vigentes entre los mismos Estados, este an\u00e1lisis es relevante m\u00e1s all\u00e1 del TCE.<\/p>\n

De hecho, incluso si el TCE coexistiera con la mayor cantidad de otros AII, el asunto del spaghetti bowling<\/em> es mucho m\u00e1s amplio. Tal como ha reportado la UNCTAD<\/span><\/span>, 141 de 167 tratados econ\u00f3micos que contienen amplias disposiciones de inversi\u00f3n coexisten con al menos otro AII[10]<\/a>. Analizando la regi\u00f3n de Asia y el Pac\u00edfico, Wolfgang Alschner muestra que los pa\u00edses de la ASEAN<\/span><\/span> en general poseen paralelamente tres o m\u00e1s AII vigentes entre ellos mismos[11]<\/a>.<\/p>\n

Al igual que sucede con la coexistencia de estos tratados, las cl\u00e1usulas de no derogaci\u00f3n tampoco son una peculiaridad del TCE. De hecho, estas cl\u00e1usulas son la forma m\u00e1s com\u00fan en que los TBI regulan sus relaciones con otros acuerdos internacionales. De una muestra de 1.050 AII analizados por el autor, el 56% contiene una cl\u00e1usula de no derogaci\u00f3n que hace referencia a normas internacionales. El Mapeo del Contenido de AII de la UNCTAD tambi\u00e9n muestra que este tipo de disposiciones se encuentran presentes en 1.912 de 2.574 AII[12]<\/a>.<\/p>\n

Por \u00faltimo, tal como ocurre en el contexto del TCE, todos los Estados corren el riesgo de salir perdiendo cuando eval\u00faan el impacto de estos tratados con un foco en las caracter\u00edsticas de cada tratado en particular, en lugar de enfocarse en la cobertura que brindan todos juntos.<\/p>\n

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Autora<\/h3>\n

Dafina Atanasova<\/strong> es Profesora en el Master en Soluci\u00f3n de Controversias Internacionales (MIDS), un programa conjunto de la Universidad de Ginebra y el Graduate Institute (IHEID), Ginebra.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> En el caso de los Estados miembros de la UE, este n\u00famero no incluye los TBI intra-UE, dada su eliminaci\u00f3n progresiva, aunque algunos a\u00fan pueden estar vigentes. Fuente de datos en bruto: Navegador de AII de la UNCTAD. https:\/\/investmentpolicy.unctad.org\/international-investment-agreements<\/a><\/p>\n

[2]<\/a> Una serie de tribunales de inversi\u00f3n recientemente se ha expedido sobre el efecto del Art\u00edculo 16 en el contexto de la relaci\u00f3n entre el TCE y el derecho de la UE. Por ejemplo, Mathias Kruck y otros vs. El Reino de Espa\u00f1a (Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/15\/23)<\/em>, Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n y Admisibilidad, p\u00e1rrafo 293 (19 de abril, 2021); SolEs Badajoz GmbH vs. El Reino de Espa\u00f1a (Caso del CIADI No. ARB\/15\/38)<\/em>, Laudo, p\u00e1rrafos 247\u2013250 (31 de julio, 2019); RREEF Infrastructure (G.P.) Ltd. y otros vs. El Reino de Espa\u00f1a (Caso del CIADI No. ARB\/13\/30)<\/em>, Decisi\u00f3n sobre Responsabilidad y sobre los Principios de Cuantificaci\u00f3n de los Da\u00f1os, p\u00e1rrafos 208\u2013209 (30 de noviembre, 2018); Vattenfall AB y otros vs. La Rep\u00fablica Federal de Alemania (Caso del CIADI No. ARB\/12\/12)<\/em>, Decisi\u00f3n sobre el Asunto Achmea, p\u00e1rrafos 202, 229 (31 de agosto, 2018); Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. vs. El Reino de Espa\u00f1a (Caso del CIADI No. ARB\/14\/1)<\/em>, Laudo, p\u00e1rrafo 332 (16 de mayo, 2018). El \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n que los tribunales asignan al Art\u00edculo 16 puede ser cuestionado. El punto m\u00e1s destacado aqu\u00ed es que incluso una lectura m\u00e1s moderada, en l\u00ednea con los datos comparativos e hist\u00f3ricos sobre el significado de las cl\u00e1usulas de no-derogaci\u00f3n, seguir\u00eda dando derecho a los inversores a seleccionar el tratamiento m\u00e1s favorable entre los que potencialmente les son aplicables.<\/p>\n

[3]<\/a> Comisi\u00f3n Europea. (2020, 27 de mayo). Propuesta de texto de la UE para la modernizaci\u00f3n del Tratado sobre la Carta de la Energ\u00eda (TCE)<\/em>. https:\/\/trade.EC<\/span>.europa.EU<\/span>\/doclib\/docs\/2020\/may\/tradoc_158754.pdf<\/a><\/p>\n

[4]<\/a> Secretariado Europeo de la Conferencia de la Carta de la Energ\u00eda. (1991, 31 de octubre). Doc. 21\/91 BA 4, Art\u00edculo <\/em>3.<\/p>\n

[5]<\/a> Proyecto de Convenci\u00f3n sobre las Inversiones en el Extranjero (Abs-Shawcross Draft Convention), 1959, Art\u00edculo VI y proyectos iniciales de los autores. V\u00e9ase tambi\u00e9n: Batsel\u00e9, F. [@FBatsele]. (21 de enero, 2022). [Tweets]. Twitter. https:\/\/twitter.com\/FBatsele\/status\/1484634733778718721?t=shDT0H0xWv4XV4PJIF-Yjw&s=03<\/a><\/p>\n

[6]<\/a> Comisi\u00f3n Europea. (2013). Disposiciones de Inversi\u00f3n en el Acuerdo de Libre Comercio entre la UE y Canad\u00e1 (AEGC)<\/em>, 1. https:\/\/trade.ec.europa.eu\/doclib\/docs\/2013\/november\/tradoc_151918.pdf<\/a>.<\/u> El mismo objetivo subyace en la participaci\u00f3n de la UE en las negociaciones para la modernizaci\u00f3n del TCE. Seg\u00fan la Comisi\u00f3n Europea \u201cEl objetivo de la UE es garantizar que el TCE refleje normas de inversi\u00f3n modernas, tales como las que se persiguen con el enfoque reformado de la UE sobre la protecci\u00f3n de las inversiones\u201d. https:\/\/ec.europa.eu\/trade\/policy\/accessing-markets\/investment\/<\/a><\/p>\n

[7]<\/a> Nord Stream 2 AG vs. Uni\u00f3n Europea (Caso de la CPA<\/span> Case No. 2020-07). <\/em><\/p>\n

[8]<\/a> Por ejemplo, RREEF Infrastructure (G.P.) Limited y RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.\u00e0 r.l. vs. El Reino de Espa\u00f1a (Caso del CIADI No. ARB\/13\/30)<\/em>, Escrito de la Comisi\u00f3n Europea en nombre de la Uni\u00f3n Europea en calidad de Amicus Curiae en apoyo al Reino de Espa\u00f1a, 23<\/em> (14 de diciembre, 2020).<\/p>\n

[9]<\/a> Acuerdo Econ\u00f3mico y Comercial Global Canada-\u2013UE (2018) Art\u00edculo 30.8(1) y (2); Acuerdo de Protecci\u00f3n a la Inversiones EU-Singapore (2018) Art\u00edculo 4.12(3)-(5); Acuerdo de Protecci\u00f3n a las Inversiones EU-Viet Nam (2019), Art\u00edculo 4.20(4)-(6).<\/p>\n

[10]<\/a> UNCTAD, Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2017 \u2013 La Inversi\u00f3n y la Econom\u00eda Digital <\/em>(Naciones Unidas 2017) p\u00e1gs. 128-130.<\/p>\n

[11]<\/a> Alschner, W. (2014). Regionalism and Overlap in Investment Treaty Law: Towards Consolidation or Contradiction?<\/em> 17 Journal of International Economic Law 271.<\/p>\n

[12]<\/a> Tanto el Mapeo del Contenido de AII de la UNCTAD (https:\/\/investmentpolicy.unctad.org\/international-investment-agreements\/IIA<\/span>-mapping<\/a> ) como la base de datos EDIT (https:\/\/edit.wti.org\/document\/ttt\/search<\/a> ) no hacen una distinci\u00f3n entre las cl\u00e1usulas de no derogaci\u00f3n que se aplican a las normas internacionales y a las nacionales del Estado anfitri\u00f3n y aquellas que s\u00f3lo se aplican a las nacionales.<\/p>\n