{"id":13091,"date":"2022-03-30T08:36:32","date_gmt":"2022-03-30T06:36:32","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2022\/03\/30\/tribunal-arbitral-considera-vinculante-la-decision-de-guatemala-de-no-tratar-los-dictamenes-fiscales-vinculantes-conforme-a-disposiciones-de-tje-y-nmf-y-no-constituye-un-perjuicio-p\/"},"modified":"2024-08-16T20:01:42","modified_gmt":"2024-08-16T18:01:42","slug":"tribunal-arbitral-considera-vinculante-la-decision-de-guatemala-de-no-tratar-los-dictamenes-fiscales-vinculantes-conforme-a-disposiciones-de-tje-y-nmf-y-no-constituye-un-perjuicio-p","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2022\/03\/30\/tribunal-arbitral-considera-vinculante-la-decision-de-guatemala-de-no-tratar-los-dictamenes-fiscales-vinculantes-conforme-a-disposiciones-de-tje-y-nmf-y-no-constituye-un-perjuicio-p\/","title":{"rendered":"Tribunal arbitral considera vinculante la decisi\u00f3n de Guatemala de no tratar los \u201cdict\u00e1menes fiscales vinculantes\u201d conforme a disposiciones de TJE y NMF, y no constituye un perjuicio por medidas irrazonables"},"content":{"rendered":"

IC Power Asia Development Ltd. vs. La Rep\u00fablica de Guatemala, Caso de la CPA<\/span> No. 2019-43<\/h2>\n

El tribunal del caso IC Power Asia Development Ltd. vs. La Rep\u00fablica de Guatemala<\/em> desestim\u00f3 todas las demandas interpuestas por la demandante, al dictaminar que ni la iniciaci\u00f3n de un procedimiento penal en su contra por Guatemala ni la conducta de los tribunales guatemaltecos o de su autoridad fiscal constitu\u00edan un trato arbitrario ni frustraron las expectativas leg\u00edtimas o el debido proceso. Como parte perdedora, la demandante debi\u00f3 pagar dos tercios de las costas y los gastos incurridos por la demandada en el arbitraje.<\/p>\n

Antecedentes de la controversia en materia fiscal<\/h3>\n

En 2011, Actis LLP, un fondo de inversiones del Reino Unido, adquiri\u00f3 DEOCSA y DEORSA (las distribuidoras), dos empresas guatemaltecas a cargo de la distribuci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica que operaban m\u00e1s de 70.000 km de l\u00edneas de distribuci\u00f3n. La adquisici\u00f3n fue bastante complicada, ya que tom\u00f3 la forma de una fusi\u00f3n triangular inversa. Como parte de esta transacci\u00f3n, las distribuidoras se fusionaron con las subsidiarias guatemaltecas de dos empresas que Actis hab\u00eda constituido en los Pa\u00edses Bajos. Se pag\u00f3 una prima al propietario anterior de las distribuidoras (Fenosa), financiada por pr\u00e9stamos bancarios de los cuales las distribuidoras eran finalmente responsables.<\/p>\n

En 2012, las distribuidoras presentaron sus declaraciones financieras de 2011 ante la Superintendencia de Administraci\u00f3n Tributaria (SAT) de Guatemala. Solicitaron dos deducciones fiscales relacionadas con la fusi\u00f3n triangular inversa: una por la amortizaci\u00f3n del fondo de comercio y otra por el pago de intereses de sus nuevos pr\u00e9stamos bancarios. Antes del final de ese a\u00f1o, la SAT hab\u00eda comenzado una auditor\u00eda de las declaraciones de las distribuidoras, que luego se extendi\u00f3 a las declaraciones financieras de 2012, sobre las cuales solicitaron las mismas deducciones. El equipo de auditores de la SAT emiti\u00f3 dos informes a finales de 2013 y a principios de 2014, donde concluyeron que dichas deducciones fiscales eran inadmisibles. Sin embargo, en ese momento la Direcci\u00f3n de Asuntos Jur\u00eddicos consider\u00f3 injustificado iniciar un procedimiento penal.<\/p>\n

En el transcurso de 2014 y 2015, las distribuidoras objetaron, aunque finalmente sin \u00e9xito, los informes de la auditor\u00eda. No obstante, en otro procedimiento iniciado en 2015, solicitaron al Departamento de Consultor\u00eda de la SAT que emitiera \u201cdict\u00e1menes fiscales vinculantes\u201d sobre los m\u00e9todos empleados para calcular sus deducciones y sobre la idoneidad de las deducciones en s\u00ed mismas. Conforme al C\u00f3digo Tributario de Guatemala, estos dict\u00e1menes no eran cuestionables, y eran vinculantes para la administraci\u00f3n fiscal sobre el tema particular en cuesti\u00f3n. Los dict\u00e1menes fiscales vinculantes se\u00f1alaban que las pr\u00e1cticas contables utilizadas por las distribuidoras para calcular sus deducciones eran t\u00e9cnicamente correctas y que las mismas eran adecuadas, siempre y cuando se encuentren debidamente respaldadas y documentadas. Poco despu\u00e9s, bas\u00e1ndose en los dict\u00e1menes, las distribuidoras presentaron los pagos de rectificaci\u00f3n a la SAT relativos a la declaraci\u00f3n de impuestos para los a\u00f1os 2011\u20132013.<\/p>\n

Posteriormente en 2015, la demandante en este caso, IC Power, una empresa privada constituida en Israel, supo que Actis quer\u00eda vender las distribuidoras. Su equipo, al realizar estudios de diligencia debida y valuaci\u00f3n, analiz\u00f3 los dict\u00e1menes fiscales vinculantes. Eventualmente, el equipo report\u00f3 a la empresa que los dict\u00e1menes no dejaban lugar a dudas sobre la resoluci\u00f3n de las cuestiones fiscales. Tambi\u00e9n inform\u00f3 a IC Power que Actis hab\u00eda confirmado que se hab\u00edan rectificado los pagos de impuestos anteriores pero que Actis no present\u00f3 los documentos de verificaci\u00f3n pertinentes. IC Power adquiri\u00f3 las distribuidoras en 2016.<\/p>\n

Comienzo del procedimiento penal<\/h3>\n

Luego del surgimiento de los Panam\u00e1 Papers<\/em> y de una ola de esc\u00e1ndalos de corrupci\u00f3n en Guatemala, algunos de los cuales implicaban a funcionarios de la administraci\u00f3n tributaria, se nombr\u00f3 a un nuevo director de la SAT. R\u00e1pidamente inici\u00f3 un gran n\u00famero de investigaciones de expedientes que se hab\u00edan resuelto en detrimento de la SAT, que inclu\u00edan las auditor\u00edas de las distribuidoras. En julio de 2016, la SAT present\u00f3 una denuncia penal por fraude fiscal en el marco de las deducciones fiscales de 2011 y 2012 de dichas empresas.<\/p>\n

Poco despu\u00e9s de la iniciaci\u00f3n de este caso, el tribunal penal celebr\u00f3 una audiencia ex parte<\/em> con los representantes de la SAT y orden\u00f3 el embargo preventivo de las cuentas bancarias de los distribuidores por la totalidad del importe supuestamente adeudado a la administraci\u00f3n tributaria para 2011-2012. Asimismo, la SAT comenz\u00f3 una segunda auditor\u00eda, para los a\u00f1os fiscales de 2014 y 2015. Ante la preocupaci\u00f3n de que se iniciara una segunda causa penal, y se les embargaran m\u00e1s bienes, lo cual dejar\u00eda a las empresas inoperativas, las distribuidoras pagaron a la SAT USD 75 millones por las presuntas diferencias impositivas para los a\u00f1os 2011\u20132015. Estos pagos inclu\u00edan una nota en la que se afirmaba que los pagos se hac\u00edan bajo protesta, y que no constitu\u00edan una admisi\u00f3n de responsabilidad.<\/p>\n

Se levant\u00f3 el embargo preventivo y las distribuidoras solicitaron que la SAT realice un nuevo c\u00e1lculo de sus impuestos sobre la renta, con un descuento de cargos por intereses y penalidades para que se vean reflejados los pagos ya realizados. De hecho, se realiz\u00f3 un nuevo c\u00e1lculo, pero las distribuidoras se mostraron preocupadas por el hecho de que no se considerasen debidamente los pagos realizados. En efecto, la SAT procur\u00f3 cobrar los pagos faltantes de intereses y penalidades y solicit\u00f3 al tribunal que declarase a las distribuidoras en suspensi\u00f3n de pagos. Nuevamente, las distribuidoras pagaron bajo protesta.<\/p>\n

Eventualmente, a medida que avanzaba el procedimiento judicial, la SAT emiti\u00f3 informes donde admiti\u00f3 que los pagos de rectificaci\u00f3n no hab\u00edan sido considerados cuando se cobraron los intereses y penalidades. Poco despu\u00e9s, el tribunal penal orden\u00f3 la compensaci\u00f3n respectiva. En varias ocasiones, la SAT refut\u00f3 esta orden, insistiendo en que las distribuidoras solicitasen la compensaci\u00f3n de dicho dinero a trav\u00e9s del procedimiento administrativo adecuado.<\/p>\n

El procedimiento penal qued\u00f3 en la fase investigativa, sin que se emitiera una acusaci\u00f3n formal, hasta el momento de presentaci\u00f3n de la demanda arbitral, 4 a\u00f1os despu\u00e9s de iniciado el caso. Mientras tanto, en 2017, IC Power vendi\u00f3 las distribuidoras a Squared Capital, una empresa de capital privado estadounidense, pero conserv\u00f3, por contrato, el derecho exclusivo de entablar una demanda en el marco del tratado en torno a la controversia con la SAT.<\/p>\n

Demanda de arbitraje<\/h3>\n

En 2018, IC Power present\u00f3 una notificaci\u00f3n de arbitraje, solicitando USD 113.130.000 por la violaci\u00f3n del TBI<\/span> entre Israel y Guatemala. Reclam\u00f3 el incumplimiento de las protecciones del Art\u00edculo 2 sobre el TJE<\/span> y contra el perjuicio mediante medidas irrazonables, as\u00ed como tambi\u00e9n de las cl\u00e1usulas paraguas importadas al tratado a trav\u00e9s de la protecci\u00f3n de NMF<\/span> del Art\u00edculo 3.<\/p>\n

Se desestiman argumentos jurisdiccionales<\/h3>\n

Guatemala argument\u00f3 que IC Power no pod\u00eda entablar una demanda por diversas razones. Sostuvo que, debido a que al momento de la demanda, IC Power no pose\u00eda activos protegidos por el tratado en dicho pa\u00eds, el tribunal arbitral carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n. IC Power aleg\u00f3 que su retenci\u00f3n contractual del derecho a entablar una demanda era en s\u00ed mismo una inversi\u00f3n. El tribunal consider\u00f3 lo contrario y determin\u00f3 que la demanda de IC Power no implicaba un activo situado en Guatemala, y que un inversor que ha vendido sus activos en un pa\u00eds no puede presentar una reclamaci\u00f3n, salvo circunstancias especiales. Adem\u00e1s estableci\u00f3 que la retenci\u00f3n contractual del derecho a presentar una demanda constitu\u00eda precisamente ese tipo de circunstancia especial, siempre y cuando la retenci\u00f3n fuera absoluta y que el titular del derecho se encontrara en posesi\u00f3n de una inversi\u00f3n que cualificase como tal.<\/p>\n

Guatemala tambi\u00e9n aleg\u00f3 que IC Power solicit\u00f3 al tribunal que actuara como un tribunal nacional o de apelaci\u00f3n sobre cuestiones de derecho guatemalteco ya que las demandas en realidad eran de car\u00e1cter nacional. La empresa objet\u00f3 este argumento alegando, en primer lugar, que hubo una violaci\u00f3n del tratado, y segundo, que no hubo una acusaci\u00f3n formal, y mucho menos una sentencia, y que, de esta manera el tribunal no podr\u00eda actuar como un \u00f3rgano de apelaci\u00f3n. El tribunal por su parte concluy\u00f3 que exist\u00eda una controversia en torno a la aplicaci\u00f3n del tratado, y que era innecesario ignorar este aspecto de la controversia simplemente por el mero hecho de que tambi\u00e9n presentaba aspectos de orden nacional.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n rechaz\u00f3 otras cinco objeciones jurisdiccionales, dejando algunas para la etapa de consideraci\u00f3n del fondo del procedimiento.<\/p>\n

Trato dispensado por Guatemala a IC Power no viola TJE<\/h3>\n

En primer lugar, el tribunal analiz\u00f3 las demandas de IC Power relativas al Art\u00edculo 2 sobre TJE, especialmente en lo que se refiere a la inobservancia de la SAT de los dict\u00e1menes fiscales vinculantes y a la iniciaci\u00f3n y conducci\u00f3n del procedimiento penal, incluidas las audiencias ex parte<\/em> y la confiscaci\u00f3n de activos. La demandante reclam\u00f3 que esta conducta fue arbitraria, que se frustraron sus expectativas leg\u00edtimas y que hubo una denegaci\u00f3n del debido proceso y de la equidad procesal.<\/p>\n

El tribunal dividi\u00f3 estos reclamos en tres partes. IC Power argument\u00f3 que, al iniciar un procedimiento penal y al presentar solicitudes de embargo, la SAT desobedeci\u00f3 sus propios dict\u00e1menes fiscales, que estaba obligada a respetar. Esto sucedi\u00f3 sin agotar los procedimientos administrativos exigidos por el derecho de Guatemala. Adem\u00e1s, aleg\u00f3 que el tribunal penal viol\u00f3 el TJE cuando concedi\u00f3 la solicitud de embargo. En respuesta, Guatemala argument\u00f3 que los dict\u00e1menes fiscales vinculantes se emitieron sobre la base de una serie incompleta de datos proporcionados por las distribuidoras, y bajo la condici\u00f3n de que los gastos pertinentes estuvieran debidamente documentados y que realmente se hayan generado ingresos imponibles, el cual no era el caso. Asimismo, manifest\u00f3 que los dict\u00e1menes fiscales eran vinculantes \u00fanicamente para la SAT y no imped\u00edan la iniciaci\u00f3n de acciones penales. Tambi\u00e9n sostuvo que la SAT no ten\u00eda la obligaci\u00f3n de agotar los procedimientos administrativos, y, de hecho, estaba obligada a suspender dichos procedimientos para entablar una demanda cuando se verificasen los indicios de fraude fiscal. Por \u00faltimo, afirm\u00f3 que los embargos preventivos no son inusuales en Guatemala, y que al dictar una medida como tal, el tribunal cumpli\u00f3 con el derecho guatemalteco.<\/p>\n

El tribunal coincidi\u00f3 con Guatemala al determinar que, por ley, los dict\u00e1menes fiscales vinculantes no impiden a la SAT presentar una denuncia penal al encontrar indicios de delito. Todo lo contrario: est\u00e1 obligada a hacerlo, sin ning\u00fan requisito de agotamiento de la v\u00eda administrativa. De esta manera, IC Power no pose\u00eda expectativas leg\u00edtimas que pudieran ser frustradas por Guatemala. El tribunal tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que los dict\u00e1menes \u00fanicamente eran v\u00e1lidos en la medida en que los datos presentados a la SAT fueran completos y precisos y que la SAT no ten\u00eda la responsabilidad de validarlos. Por \u00faltimo, el debido proceso no se vio menoscabado dado que la orden del tribunal penal de embargar los activos se emiti\u00f3 despu\u00e9s del procedimiento judicial, y porque no hab\u00eda pruebas de que el tribunal haya actuado en connivencia con la SAT para coaccionar los pagos. El tribunal tambi\u00e9n destac\u00f3 que, dado que el procedimiento penal se encontraba en curso, y debido a la gran deferencia que se concede a los tribunales nacionales, se rehus\u00f3 a interferir en ausencia de evidencia que respalde una conducta flagrante. En s\u00edntesis, no encontr\u00f3 ninguna violaci\u00f3n del TJE.<\/p>\n

Guatemala no perjudic\u00f3 las inversiones de IC Power mediante medidas irrazonables<\/h3>\n

El tribunal concluy\u00f3 que la demanda de IC Power en torno al Art\u00edculo 2 alegando que Guatemala le ocasion\u00f3 un perjuicio mediante medidas irrazonables se encontraba fundamentada en los mismos hechos que la demanda sobre TJE. Dado que IC Power no argument\u00f3 que los mismos hechos no podr\u00edan constituir un perjuicio de su inversi\u00f3n sin llegar al nivel de arbitrariedad, esta demanda fue desestimada por las mismas razones.<\/p>\n

Dict\u00e1menes fiscales vinculantes no constituyeron compromisos espec\u00edficos y no infringieron cl\u00e1usulas paraguas<\/h3>\n

IC Power aleg\u00f3 que Guatemala viol\u00f3 las cl\u00e1usulas paraguas importadas de otros tratados de inversi\u00f3n al TBI entre Israel y Guatemala por medio de la disposici\u00f3n de NMF bajo el Art\u00edculo 3. Los tratados con la Uni\u00f3n Econ\u00f3mica entre B\u00e9lgica y Luxemburgo (BLEU, por sus siglas en ingl\u00e9s), con Argentina y con Corea del Sur contienen disposiciones que protegen los compromisos adquiridos con los inversores individuales como si estuvieran contenidos en el propio tratado. IC Power describi\u00f3 los dict\u00e1menes fiscales vinculantes como compromisos asumidos por Guatemala y posteriormente abandonados. Este pa\u00eds, por su parte, argument\u00f3 que la cl\u00e1usula de NMF no se aplicar\u00eda al ejercicio de los derechos y obligaciones que actualmente se encuentran garantizados en el tratado con Israel, y que IC Power estaba intentando crear nuevas protecciones que no estaban estipuladas originalmente. Guatemala tambi\u00e9n sostuvo que los dict\u00e1menes de ninguna manera constitu\u00edan compromisos.<\/p>\n

Dado que los dict\u00e1menes fiscales vinculantes no imped\u00edan que la SAT iniciara procedimientos penales, el tribunal coincidi\u00f3 con Guatemala en que no constitu\u00eda un compromiso con el inversor. Se abstuvo de decidir si el Art\u00edculo 3 permit\u00eda la importaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas paraguas de otros tratados o si IC Power podr\u00eda basarse en las mismas.<\/p>\n

Decisi\u00f3n y costos<\/h3>\n

El tribunal rechaz\u00f3 todas las objeciones jurisdiccionales presentadas por Guatemala as\u00ed como todas las demandas sustantivas de IC Power.<\/p>\n

De esta manera el tribunal orden\u00f3 a IC Power el pago de dos tercios de las costas y los costos del arbitraje incurridos por Guatemala. Al llegar a esta decisi\u00f3n, el tribunal destac\u00f3 que generalmente la parte perdedora es responsable del pago de todos los costos, pero dado que Guatemala plante\u00f3 seis cuestiones jurisdiccionales sin \u00e9xito que IC Power tuvo que litigar, Guatemala deb\u00eda asumir un tercio de sus gastos.<\/p>\n

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Albert Jan van den Berg (presidente, nacional holand\u00e9s), Guido S. Tawil (designado por la demandada, nacional argentino) y Ra\u00fal Emilio Vinuesa (designado por la demandada, nacional espa\u00f1ol\/argentino). El laudo est\u00e1 disponible en https:\/\/jusmundi.com\/en\/document\/decision\/en-ic-power-asia-development-israel-v-republic-of-guatemala-friday-15th-november-2019<\/a>.<\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

Dave Duckett<\/strong> es estudiante de la Facultad de Derecho y de la Facultad de Medio Ambiente y Sostenibilidad de la Universidad de Michigan y pasante del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n