{"id":13088,"date":"2022-03-30T08:34:02","date_gmt":"2022-03-30T06:34:02","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2022\/03\/30\/arbitros-del-caso-casinos-austria-vs-argentina-adoptan-diferentes-enfoques-sobre-el-ejercicio-del-poder-de-policia-de-la-demandada\/"},"modified":"2024-08-16T20:01:43","modified_gmt":"2024-08-16T18:01:43","slug":"arbitros-del-caso-casinos-austria-vs-argentina-adoptan-diferentes-enfoques-sobre-el-ejercicio-del-poder-de-policia-de-la-demandada","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2022\/03\/30\/arbitros-del-caso-casinos-austria-vs-argentina-adoptan-diferentes-enfoques-sobre-el-ejercicio-del-poder-de-policia-de-la-demandada\/","title":{"rendered":"\u00c1rbitros del caso Casinos Austria vs. Argentina adoptan diferentes enfoques sobre el ejercicio del poder de polic\u00eda de la demandada"},"content":{"rendered":"

Casinos Austria International GmbH y Casinos Austria Aktiengesellschaft vs. La Rep\u00fablica Argentina, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/14\/32<\/h2>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

La controversia surgi\u00f3 a ra\u00edz de la revocaci\u00f3n, en el a\u00f1o 2013, de una licencia exclusiva otorgada a la empresa argentina, Entretenimientos y Juegos de Azar S.A. (ENJASA), para la operaci\u00f3n de instalaciones de juegos de azar y actividades de loter\u00eda en la Provincia argentina de Salta. La licencia especificaba que ser\u00edan causales de extinci\u00f3n o caducidad, la falta de pago del canon, el incumplimiento de la Ley No. 7020 que rige el sector de los juegos de azar y las actividades de loter\u00eda o la explotaci\u00f3n de cualquier juego de azar sin la autorizaci\u00f3n previa de la autoridad regulatoria, el Ente Regulador del Juego de Azar (ENREJA). Luego de una licitaci\u00f3n p\u00fablica y diversos cambios en la estructura de titularidad, ENJASA se convirti\u00f3 en una sociedad bajo la titularidad y control mayoritario de las demandantes, Casinos Austria.<\/p>\n

Desde 2000 a 2012, las autoridades salte\u00f1as introdujeron varios cambios al marco regulatorio que rige los juegos de azar, incluyendo las normas de prevenci\u00f3n del lavado de dinero y el funcionamiento de las m\u00e1quinas tragamonedas. ENJASA fue sancionada por violar estas normas en al menos 15 ocasiones. En diciembre de 2012, el ENREJA inici\u00f3 tres sumarios distintos contra ENJASA por la violaci\u00f3n de las disposiciones antiblanqueo y sobre el incumplimiento de la prohibici\u00f3n de contratar operadores sin autorizaci\u00f3n, luego de lo cual revoc\u00f3 la licencia exclusiva de ENJASA. Poco despu\u00e9s, las autoridades de Salta emitieron nuevas licencias, transfiriendo las operaciones y el personal de ENJASA a operadores de juegos de azar nuevos. El recurso de reconsideraci\u00f3n presentado por ENJASA ante el ENREJA y las solicitudes ante los Tribunales de Salta fueron desestimados. Las demandantes iniciaron un arbitraje ante el CIADI en diciembre de 2014.<\/p>\n

La mayor\u00eda se basa en \u201cdeterminaciones predominantemente arbitrarias de hecho y de derecho\u201d del ente regulador nacional para pronunciarse a favor de las demandantes sobre la demanda de expropiaci\u00f3n indirecta<\/h3>\n

Seg\u00fan la mayor\u00eda del tribunal, el mismo fue puesto \u201cen un papel similar al de un tribunal administrativo al que un actor privado afectado solicita que examine la legalidad de las acciones del poder ejecutivo del Gobierno\u201d (p\u00e1rrafo 306). Especific\u00f3, asimismo, que el est\u00e1ndar legal para determinar la legalidad de dicha conducta no consist\u00eda en el derecho interno de Argentina, sino en los est\u00e1ndares de tratamiento contenidos en el TBI<\/span>. Sin embargo, la mayor\u00eda subray\u00f3 que debi\u00f3 abordar numerosas cuestiones de derecho interno como preguntas incidentales o cuestiones preliminares. Adem\u00e1s, remarc\u00f3 que ejercer\u00eda un cierto grado de deferencia con respecto a dichas cuestiones en lugar de revisar cuestiones de derecho interno de novo. <\/em><\/p>\n

En este contexto, la mayor\u00eda procedi\u00f3 a analizar el alegato de las demandantes con respecto a la violaci\u00f3n del Art\u00edculo 4 del TBI en torno a la expropiaci\u00f3n indirecta. De esta manera, destac\u00f3 que para determinar si una medida regulatoria equivale a una expropiaci\u00f3n indirecta, debe cumplir con dos criterios. Primero, <\/em>la medida en cuesti\u00f3n \u201cdebe demostrar cierta gravedad en t\u00e9rminos de interferencia y permanencia\u201d de forma tal que \u201cel inversor haya sido privado sustancial y permanentemente del uso continuo y de los beneficios econ\u00f3micos de su inversi\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 335). La mayor\u00eda concluy\u00f3 que se cumplieron estos criterios, ya que sin la licencia de ENJASA, las demandantes no podr\u00edan haber hecho uso de su inversi\u00f3n de ninguna forma significativa. As\u00ed, el tribunal no se mostr\u00f3 convencido por el argumento de las demandantes de que podr\u00edan haber solicitado una nueva licencia y destac\u00f3 que una licencia nueva no podr\u00eda reemplazar a una exclusiva por los restantes 17,5 a\u00f1os.<\/p>\n

Con respecto al segundo criterio, <\/em>la mayor\u00eda observ\u00f3 que es necesario que la medida en cuesti\u00f3n \u201cno est\u00e9 cubierta por el derecho del Estado receptor de ejercer su poder regulatorio y poder de polic\u00eda, teniendo en cuenta\u2026 el marco legal vigente en el Estado receptor cuando se realiz\u00f3 la inversi\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 336). Seg\u00fan el tribunal, esto depender\u00eda del cumplimiento de las medidas impugnadas con el derecho interno del Estado receptor y las normas de derecho internacional aplicables bajo el TBI, teniendo en mente el grado de deferencia conferido a las autoridades del Estado receptor. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que la implementaci\u00f3n del marco regulatorio existente del Estado receptor por medio de su poder de polic\u00eda deb\u00eda cumplir, adem\u00e1s del debido proceso, con el principio de buena fe, y no ser arbitraria ni desproporcionada. Para ampliar estos conceptos, la mayor\u00eda declar\u00f3 que \u201cla arbitrariedad exige un incumplimiento significativo en t\u00e9rminos cualitativos, un abuso del poder, que imponga un da\u00f1o al inversor extranjero que sea contrario al estado de derecho\u201d (p\u00e1rrafo 348). En lo que concierne al principio de proporcionalidad, subray\u00f3 que \u201cla [p]roporcionalidad requiere que las medidas del Estado receptor i) persigan una finalidad leg\u00edtima (fin p\u00fablico); ii) sean aptas para alcanzar esa finalidad; iii) sean necesarias para alcanzar esa finalidad en el sentido de que no existan otras medidas menos intrusivas, pero igualmente factibles y eficaces y iv) sean proporcionales stricto sensu<\/em>, es decir, que el beneficio de la medida en cuesti\u00f3n para el p\u00fablico guarde una relaci\u00f3n adecuada y aceptable con el impacto negativo de la medida sobre la inversi\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 351).<\/p>\n

Asimismo, la mayor\u00eda del tribunal analiz\u00f3 la legalidad del ejercicio del poder regulatorio del ENREJA bajo este criterio. Si bien reconoci\u00f3 que las autoridades salte\u00f1as ten\u00edan la facultad de revocar la licencia de ENJASA, no obstante, el tribunal concluy\u00f3 que la revocaci\u00f3n fue arbitraria a la luz del derecho internacional. Bas\u00f3 su conclusi\u00f3n en los siguientes errores por parte del ENREJA: \u201cinterpretaciones manifiestamente incorrectas de diversas normas jur\u00eddicas que forman parte del marco regulatorio\u201d, \u201cconclusiones de hecho manifiestamente incorrectas\u201d y\/o \u201ccombinaciones de ambos tipos de errores\u201d en lo que respecta a los tres sumarios de 2012. De esta manera, se\u00f1al\u00f3 que el ENREJA no pudo haber concluido plausiblemente que las disposiciones antiblanqueo se incumplieron de manera grave como para justificar la revocaci\u00f3n de la licencia, siendo que ENJASA cumpli\u00f3 con los requisitos de registro y pagos estipulados bajo dichas normas, aunque con cierta demora. Asimismo, dictamin\u00f3 que el ENREJA actu\u00f3 bas\u00e1ndose en interpretaciones manifiestamente incorrectas de estas normas ya que desestim\u00f3 el per\u00edodo de prescripci\u00f3n aplicable y, en ciertas ocasiones, las aplic\u00f3 de manera retroactiva. Por \u00faltimo, observ\u00f3 que, dado que el ENREJA hab\u00eda ratificado las pr\u00e1cticas de ENJASA en la contrataci\u00f3n de terceros operadores durante 13 a\u00f1os, no podr\u00eda revocar su licencia de buena fe por las presuntas violaciones resultantes de esta pr\u00e1ctica sin ninguna advertencia y sin la oportunidad de enmendar el error. Para la mayor\u00eda, las infracciones restantes de ENJASA fueron menores y no podr\u00edan justificar la revocaci\u00f3n de una licencia exclusiva de 30 a\u00f1os, a la que a\u00fan le quedaban 17,5 a\u00f1os de vigencia; esto indica la naturaleza desproporcionada de las acciones del ENREJA.<\/p>\n

Asimismo, el tribunal rechaz\u00f3 los argumentos de Argentina en cuanto a que el ENREJA revoc\u00f3 la licencia tras considerar los \u201cantecedentes de reincidencia del infractor\u201d, tal como lo autorizaba la Ley No. 7020. Destac\u00f3 que la reincidencia de ENJASA, si hubo alguna, no justificaba una sanci\u00f3n tan severa como la revocaci\u00f3n de su licencia, especialmente dado que el ENREJA no consider\u00f3 la posibilidad de que una suspensi\u00f3n temporaria de la licencia podr\u00eda haber sido efectiva para garantizar el cumplimiento por parte de la licenciataria. Por \u00faltimo, la mayor\u00eda advirti\u00f3 que teniendo en cuenta las pr\u00e1cticas de otras provincias y jurisdicciones argentinas, \u00e9stas no habr\u00edan revocado una licencia de operaci\u00f3n exclusiva en circunstancias similares.<\/p>\n

\u00c1rbitro disidente critica a la mayor\u00eda por actuar sin deferencia con respecto a las medidas internas adoptadas por las autoridades competentes<\/h3>\n

El \u00e1rbitro disidente se\u00f1al\u00f3 que la decisi\u00f3n de revocar la licencia que detentaba ENJASA adquiri\u00f3 firmeza en el ordenamiento jur\u00eddico de la demandada. Por lo tanto, para el \u00e1rbitro disidente, la mayor\u00eda se erigi\u00f3 incorrectamente en tribunal de apelaci\u00f3n. As\u00ed, destac\u00f3 que la revocaci\u00f3n de la licencia de ENJASA fue una medida adoptada por la autoridad competente en ejercicio de su potestad sancionadora conferida expresamente en virtud del derecho interno, y como consecuencia de las serias y reiteradas violaciones de ENJASA de sus obligaciones jur\u00eddicas. Asimismo, el \u00e1rbitro disidente consider\u00f3 que esta revocaci\u00f3n no podr\u00eda ser considerada \u201cuna medida de una gravedad tal que desplaza la aplicaci\u00f3n de la norma consuetudinaria invocada por la demandada relativa al ejercicio regular por el \u00f3rgano competente de la Provincia de Salta de su funci\u00f3n sancionadora\u201d (p\u00e1rrafo 68 de la opini\u00f3n disidente).<\/p>\n

Al llegar a esta conclusi\u00f3n, el \u00e1rbitro disidente critic\u00f3 el enfoque de la mayor\u00eda con respecto, inter alia, <\/em>a: (i) su falta de respeto al elemento de deferencia de la doctrina del poder de polic\u00eda favoreciendo \u201cuna manifestaci\u00f3n extrema de la doctrina del \u201c<\/em>examen \u00fanico de efectos\u201d<\/em> (sole effects doctrine)<\/em>\u201d (p\u00e1rrafo 365 de la opini\u00f3n disidente); (ii) la \u201cimport[aci\u00f3n]\u201d de una limitaci\u00f3n de los poderes sancionadores de la demandada de otros casos relativos a otras medidas y a otro derecho aplicable (p\u00e1rrafo 368 de la opini\u00f3n disidente); (iii) el desconocimiento de la naturaleza y el prop\u00f3sito de la medida cuestionada que \u201cno es una mera medida administrativa\u201d sino una \u201c<\/em>sanci\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 386 de la opini\u00f3n disidente); (iv) su falta de aplicaci\u00f3n de un umbral alt\u00edsimo de gravedad con respecto a la arbitrariedad o a la falta de proporci\u00f3n (p\u00e1rrafo 391 de la opini\u00f3n disidente) y (v) la substituci\u00f3n de su propia interpretaci\u00f3n del derecho interno argentino por la interpretaci\u00f3n de las autoridades nacionales (p\u00e1rrafo 404).<\/p>\n

Decisi\u00f3n y costos<\/h3>\n

La mayor\u00eda del tribunal dictamin\u00f3 que la revocaci\u00f3n de la licencia de las demandantes constituy\u00f3 una expropiaci\u00f3n indirecta il\u00edcita en lugar de un ejercicio leg\u00edtimo del poder de polic\u00eda del Estado. En base a esta conclusi\u00f3n, se rehus\u00f3 a analizar las demandas de las demandantes en relaci\u00f3n con la expropiaci\u00f3n directa y la violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de trato justo y equitativo.<\/p>\n

En cuanto a la compensaci\u00f3n, el tribunal afirm\u00f3 que las demandantes estaban facultadas para recibir una reparaci\u00f3n \u00edntegra bajo la forma de una compensaci\u00f3n ya que la restituci\u00f3n al status quo ante <\/em>no fue solicitada ni tampoco era posible. Para la mayor\u00eda, esto incluir\u00eda \u201cda\u00f1os emergentes derivados de la expropiaci\u00f3n il\u00edcita\u201d dado que hubo \u201cuna relaci\u00f3n de causalidad pr\u00f3xima entre la violaci\u00f3n del derecho internacional y el da\u00f1o sufrido por las demandantes\u201d (p\u00e1rrafo 442). El \u00e1rbitro disidente observ\u00f3 que la mayor\u00eda cometi\u00f3 un error al otorgar compensaci\u00f3n por un presunto acto il\u00edcito, pese a que las demandantes no adujeron evidencia que estableciera el da\u00f1o resultante de esta violaci\u00f3n. Tambi\u00e9n critic\u00f3 el accionar de la mayor\u00eda por no tener en cuenta la contribuci\u00f3n al perjuicio de las demandantes, destacando que las diversas violaciones del derecho interno del Estado receptor por parte de las mismas ocasionaron la revocaci\u00f3n de sus licencias.<\/p>\n

En cuanto a los costos, la mayor\u00eda observ\u00f3 que los costos de la demandada eran inferiores pero no consider\u00f3 que los de las demandantes fuesen excesivos, destacando que las \u00faltimas \u201cno pudieron basarse en la estructura administrativa que la demandada ha desarrollado durante el curso de un gran n\u00famero de casos en materia de inversiones, sino que debieron contratar abogados externos especializados para llevar adelante el procedimiento\u201d (p\u00e1rrafo 606). Haciendo referencia al principio de reparaci\u00f3n \u00edntegra, la mayor\u00eda orden\u00f3 que la demandada pagase todos los costos del arbitraje as\u00ed como tambi\u00e9n los gastos incurridos por las demandantes para llevar adelante el procedimiento. Tambi\u00e9n otorg\u00f3 intereses sobre los costos del arbitraje, lo cual fue calificado por el \u00e1rbitro disidente como contrario al derecho internacional.<\/p>\n

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El autor del presente art\u00edculo ha elegido contribuir de manera an\u00f3nima.<\/p>\n

Nota: <\/em>El tribunal estuvo compuesto por Hans van Houtte (presidente, designado por las partes, nacional belga), Stephan W. Schill (designado por la demandante, nacional alem\u00e1n) y Santiago Torres Bern\u00e1rdez (designado por la demandada, nacional espa\u00f1ol). El laudo est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw16358.pdf<\/a> y la opini\u00f3n disidente del \u00e1rbitro designado por la demandada puede consultarse en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw16360.pdf<\/a>.<\/p>\n

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