Mientras los Estados vuelven a reunirse<\/a> para la und\u00e9cima ronda de negociaciones sobre la modernizaci\u00f3n del TCE<\/span><\/span> sin progreso a la vista, la implementaci\u00f3n legal de los compromisos en materia clim\u00e1tica realizados en la 26\u00aa Conferencia de las Partes de las Naciones Unidas sobre el Cambio Clim\u00e1tico (COP 26) el a\u00f1o pasado en Glasgow, podr\u00eda dar lugar a nuevas demandas de arbitraje en el marco de este tratado. El TCE es un tratado multilateral que otorga a los inversores extranjeros en el sector de la energ\u00eda algunas garant\u00edas sustantivas y procesales. Debido a una gran preocupaci\u00f3n sobre la compatibilidad del tratado con sus respectivas agendas clim\u00e1ticas, en 2017 las partes contratantes iniciaron un proceso de reforma del TCE. Este proceso de modernizaci\u00f3n a\u00fan no ha tenido \u00e9xito alguno.<\/p>\n Los principales compromisos presentados por los Estados en Glasgow destacan la necesidad urgente de finalizar el proceso de enmienda, y si no se alcanzara un acuerdo satisfactorio, deber\u00edan considerarse otras opciones, tales como retirarse del TCE para salvaguardar el progreso logrado en la COP 26. Durante la cumbre sobre el clima, los Gobiernos tambi\u00e9n asumieron compromisos individuales para eliminar gradualmente las incesantes subvenciones a los combustibles f\u00f3siles, mientras que varios Gobiernos tambi\u00e9n se comprometieron a eliminar la generaci\u00f3n de energ\u00eda a carb\u00f3n. Adem\u00e1s, algunos Gobiernos nacionales y subnacionales anunciaron la creaci\u00f3n de la Alianza M\u00e1s All\u00e1 del Petr\u00f3leo y el Gas (Beyond Oil and Gas Alliance,<\/em> BOGA, por sus siglas en ingl\u00e9s) y se comprometieron a no emitir ninguna licencia nueva para la extracci\u00f3n de gas y petr\u00f3leo y eliminar gradualmente estas fuentes de energ\u00eda en los pr\u00f3ximos a\u00f1os. Un gran grupo de Estados tambi\u00e9n se comprometi\u00f3 a reducir dr\u00e1sticamente las emisiones de metano.<\/p>\n Implementar estos compromisos a trav\u00e9s de acciones a nivel nacional tendr\u00e1 un impacto en las inversiones extranjeras en el sector energ\u00e9tico, aumentando, por ende, la probabilidad de controversias entre inversionistas y Estados. Si no se introducen modificaciones al TCE, los inversores en combustibles f\u00f3siles perjudicados \u2014tales como los operadores de centrales el\u00e9ctricas a carb\u00f3n\u2014 seguir\u00e1n recurriendo al mecanismo de soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados para impugnar este tipo de decisiones. Estas demandas se encuentran facilitadas por el hecho de que el TCE concede a las inversiones extranjeras en el sector energ\u00e9tico amplias normas sustantivas de protecci\u00f3n, permitiendo a los inversores reclamar miles de millones de euros en concepto de da\u00f1os y perjuicios. Estas responsabilidades se sumar\u00e1n a los gastos sin precedentes que ya tienen los Estados con respecto a la transici\u00f3n hacia un futuro energ\u00e9tico limpio.<\/p>\n El presente art\u00edculo ofrece una evaluaci\u00f3n inicial sobre el riesgo de arbitrajes basados en el TCE que se desprende de los compromisos de la COP 26 debido a su impacto en las inversiones relativas a los combustibles f\u00f3siles en las partes contratantes del TCE. Tambi\u00e9n se examina c\u00f3mo estos impactos se traducir\u00edan en demandas de arbitraje entre inversionistas y Estados, tomando en cuenta los casos de ISDS<\/span><\/span> iniciados en el pasado y en el presente que involucran al sector energ\u00e9tico[1]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Si bien los Estados a\u00fan deben determinar los medios de aplicaci\u00f3n de sus compromisos a nivel nacional y regional, una reciente investigaci\u00f3n del IISD<\/span><\/span><\/span> muestra<\/a> que la industria de los combustibles f\u00f3siles posee una larga y activa trayectoria en la utilizaci\u00f3n de la ISDS, y que las demandas de arbitraje para impugnar medidas ambientales, incluyendo las medidas en materia clim\u00e1tica, se encuentran en aumento. Adem\u00e1s, las sumas otorgadas en los casos de ISDS son cuantiosas, lo cual sugiere que las empresas de combustibles f\u00f3siles posiblemente consideren utilizar el mecanismo de ISDS como una herramienta para reducir sus p\u00e9rdidas a ra\u00edz de la acci\u00f3n clim\u00e1tica.<\/p>\n En la COP26 de octubre y noviembre de 2021, los Estados realizaron una serie de compromisos<\/a>. Si bien algunos delegados y expertos<\/a> expresaron su decepci\u00f3n en torno a los resultados generales de la cumbre, los Estados efectivamente realizaron compromisos concretos que probablemente tengan un impacto en las inversiones del sector energ\u00e9tico cuando sean implementadas a nivel nacional. Estos incluyen el compromiso de eliminar gradualmente el carb\u00f3n<\/a>, la creaci\u00f3n de una alianza para detener nuevas perforaciones<\/a> de las reservas de gas y petr\u00f3leo eventualmente destinada a eliminar gradualmente estas fuentes de energ\u00eda, y un compromiso de reducir las emisiones de metano a nivel mundial<\/a>.<\/p>\n Un grupo de 45 Estados y la Uni\u00f3n Europea firmaron la declaraci\u00f3n de Transici\u00f3n Global del Carb\u00f3n a la Energ\u00eda Limpia<\/a>, donde algunos se comprometieron a realizar una \u201ctransici\u00f3n para abandonar la incesante generaci\u00f3n de energ\u00eda en base al carb\u00f3n\u201d, pese a hacerlo a diferentes ritmos. Algunos pa\u00edses se comprometieron a eliminar gradualmente el carb\u00f3n para el 2030 y otros para el 2040. Resulta importante destacar que existen 20 partes contratantes del TCE, incluyendo a la Uni\u00f3n Europea, que son signatarias de esta declaraci\u00f3n[2]<\/sup><\/a>. Asimismo, siete nuevos Estados miembros, incluyendo a cuatro signatarios del TCE[3]<\/sup><\/a>, tambi\u00e9n se sumaron a la Alianza Powering Past Coal<\/a>,<\/u> comprometi\u00e9ndose a eliminar progresivamente el carb\u00f3n. Para cumplir con estos compromisos, es probable que los Estados adopten medidas que afecten a toda la cadena de valor de la generaci\u00f3n de energ\u00eda a partir del carb\u00f3n, desde las actividades de exploraci\u00f3n y extracci\u00f3n hasta la operaci\u00f3n de las centrales el\u00e9ctricas de carb\u00f3n.<\/p>\n Por ejemplo, los Estados pueden adoptar legislaci\u00f3n que obligue a los operadores a cerrar sus centrales el\u00e9ctricas o a adaptarlas para la combusti\u00f3n de biomasa. Sin embargo, la ISDS podr\u00eda poner en riesgo la capacidad de los Estados para promulgar dicha legislaci\u00f3n. Una medida legislativa holandesa a estos efectos ya ha generado dos demandas de arbitraje en 2021, cuando Uniper y RWE iniciaron procedimientos de ISDS contra los Pa\u00edses Bajos en virtud del TCE. Uniper, por ejemplo, alega<\/a> que ten\u00eda expectativas leg\u00edtimas de que su planta en Maasvlakte pudiera seguir operando durante todo su ciclo de vida y afirma que la decisi\u00f3n de los Pa\u00edses Bajos de eliminar el carb\u00f3n era \u201cimprevisible\u201d. Tambi\u00e9n denuncia una supuesta falta de compensaci\u00f3n justa, adecuada y efectiva, lo que podr\u00eda dar indicios de una demanda por expropiaci\u00f3n indirecta.<\/p>\n Los tribunales de arbitraje han adoptado interpretaciones cada vez m\u00e1s amplias de las normas sustantivas de protecci\u00f3n concedidas a las inversiones extranjeras en virtud del TCE. De este modo, se ha interpretado que una disposici\u00f3n supuestamente directa como la protecci\u00f3n contra la expropiaci\u00f3n abarca \u00abformas indirectas de expropiaci\u00f3n\u00bb, incluidas las medidas gubernamentales que de alguna manera afectan negativamente la rentabilidad de una inversi\u00f3n. Similarmente, se ha entendido que la disposici\u00f3n sobre \u201cexpectativas leg\u00edtimas\u201d implica que los Estados no alteren los marcos regulatorios aplicables a una inversi\u00f3n en particular. RWE bas\u00f3<\/a> su demanda en premisas similares. Adem\u00e1s, Uniper y RWE argumentan que la conversi\u00f3n de una central el\u00e9ctrica de carb\u00f3n a la biomasa ser\u00eda tan costosa que sus inversiones ya no ser\u00edan rentables. Colectivamente, ambos inversores est\u00e1n reclamando una compensaci\u00f3n monetaria que exceder\u00eda los EUR 2 mil millones.<\/p>\n En la COP 26, 11 Gobiernos nacionales y subnacionales anunciaron una nueva alianza, cuyos ocho (miembros principales) se comprometieron a \u201cponer fin a las nuevas concesiones, licencias o rondas de arrendamiento para la producci\u00f3n y exploraci\u00f3n de gas y petr\u00f3leo\u201d. Adem\u00e1s, para poner fin a las licencias, los principales miembros tambi\u00e9n se comprometieron a\u00a0establecer una fecha de finalizaci\u00f3n para su producci\u00f3n de petr\u00f3leo y gas que se encuentre alineada con los objetivos del Acuerdo de Par\u00eds. Esta fecha a\u00fan no ha sido determinada. Existen al menos cinco miembros de la alianza que tambi\u00e9n son parte del TCE.<\/p>\n Las medidas estatales para poner fin a las actividades de exploraci\u00f3n de gas y petr\u00f3leo han llevado<\/a> a los inversores extranjeros a demandar a las partes contratantes del TCE en el pasado[5]<\/sup><\/a>. Por ejemplo, en 2017, la empresa brit\u00e1nica de exploraci\u00f3n y producci\u00f3n de gas y petr\u00f3leo, Rockhopper, inici\u00f3 un arbitraje contra Italia en virtud del TCE. Rockhopper impugn\u00f3 la negativa del Gobierno italiano a otorgarle una concesi\u00f3n para la producci\u00f3n de petr\u00f3leo en el yacimiento Ombrina Mare, situado a menos de 10 km de la costa adri\u00e1tica. El Ministerio italiano de Desarrollo Econ\u00f3mico ha citado<\/a> una preocupaci\u00f3n ambiental sobre el proyecto que habr\u00eda generado<\/a> cantidades sustanciales de residuos, lodo de perforaci\u00f3n y humos de combusti\u00f3n. Si bien el arbitraje a\u00fan se encuentra pendiente de resoluci\u00f3n, se dice<\/a> que Rockhopper est\u00e1 reclamando USD 275 millones en compensaci\u00f3n monetaria. En circunstancias f\u00e1cticas similares, las moratorias a la exploraci\u00f3n de hidrocarburos en Alberta y Quebec han llevado a los inversores extranjeros, Westmoreland<\/a> y Lone Pine<\/a>,<\/u> a demandar a Canad\u00e1 en el marco de un arbitraje de inversi\u00f3n. Esto no significa que todo inversor afectado entablar\u00e1 una demanda de ISDS en el futuro, y se requiere un an\u00e1lisis detallado del caso en torno al tipo de medida regulatoria en cuesti\u00f3n, a las promesas y garant\u00edas realizadas por el Estado receptor, o en torno a la etapa afectada del proyecto de producci\u00f3n. Sin embargo, es un claro indicio de que existe un riesgo real de que se desv\u00eden importantes recursos de la acci\u00f3n clim\u00e1tica debido a estos procedimientos.<\/p>\n Es probable que los inversores extranjeros en el sector de gas y petr\u00f3leo consideren que una eliminaci\u00f3n total de la producci\u00f3n equivaldr\u00eda a una interferencia a\u00fan m\u00e1s fuerte contra sus inversiones. Una eliminaci\u00f3n anticipada podr\u00eda, por ejemplo, implicar la cancelaci\u00f3n prematura de las concesiones, lo que llevar\u00eda a los inversores a buscar reparaci\u00f3n. El TCE permitir\u00eda que estos inversores argumentaran que la conducta del Estado receptor constituye una \u201cexpropiaci\u00f3n indirecta\u201d y soliciten compensaci\u00f3n en base al ciclo operativo previsto. En los \u00faltimos a\u00f1os, ha habido una creciente tendencia de los tribunales de arbitraje a basar su cuantificaci\u00f3n de los da\u00f1os en hipot\u00e9ticos ciclos operativos de varias d\u00e9cadas de duraci\u00f3n luego de la supuesta expropiaci\u00f3n. Esto ha llevado al otorgamiento de elevadas sumas de dinero en compensaci\u00f3n[6]<\/sup><\/a>.<\/p>\n Una nueva coalici\u00f3n de Estados y organizaciones del sector privado, encabezada por la Uni\u00f3n Europea y Estados Unidos\u2014el Compromiso Mundial sobre el Metano\u2014tambi\u00e9n se ha comprometido a reducir las emisiones mundiales de metano en un 30%. Seg\u00fan la IEA, en 2020, las operaciones de combustibles f\u00f3siles representaron<\/a> casi un tercio del porcentaje de estas emisiones antropog\u00e9nicas. Las principales causas son las fugas de metano en los oleoductos y gasoductos y otras infraestructuras, el venteo y la quema de metano y la liberaci\u00f3n de metano en los sitios inactivos de extracci\u00f3n de combustibles f\u00f3siles (por ejemplo, minas de carb\u00f3n y pozos de petr\u00f3leo y gas abandonados).<\/p>\n Si bien a\u00fan resta ver qu\u00e9 medidas concretas adoptar\u00e1n los Estados para cumplir con sus compromisos, las recomendaciones de los expertos sugieren que podr\u00eda haber un impacto significativo en las inversiones extranjeras en los combustibles f\u00f3siles. En general, la IEA ha declarado que el costo de remediar la contaminaci\u00f3n por metano podr\u00eda compensarse en parte por medio de la captura y venta de este gas. Sin embargo, los inversores extranjeros pueden inclinarse a argumentar que la IEA meramente se limita a hacer un ejercicio te\u00f3rico de modelizaci\u00f3n econ\u00f3mica que no se ajusta a las inversiones reales que deber\u00edan realizarse.<\/p>\n Algunos Estados ya han iniciado la ejecuci\u00f3n legislativa de los planes para reducir la contaminaci\u00f3n por metano. En su reciente Ley para la limpieza de pozos hu\u00e9rfanos y empleos (<\/a>Orphaned Well Cleanup and Jobs Act<\/em><\/a>) de 2021<\/a>, el Congreso de Estados Unidos, por ejemplo, impuso requisitos al sector privado para tapar y remediar los pozos de gas y petr\u00f3leo hu\u00e9rfanos, as\u00ed como tambi\u00e9n las minas de carb\u00f3n abandonadas, con la meta de reducir las emisiones de metano. Si estas medidas fueran adoptadas por los Estados receptores del TCE, los inversores podr\u00edan alegar que los costos de remediaci\u00f3n de estas fugas afectar\u00edan negativamente la rentabilidad, ya que algunas fugas de metano se producen demasiado lejos de los mercados o implican muy poca infraestructura. Adem\u00e1s, gran parte de estas fugas surgen de utilizar equipos relativamente baratos, y los inversores podr\u00edan argumentar que sustituirlos, o utilizar equipos de mayor calidad desde un principio, supondr\u00eda costos adicionales. Otros Estados podr\u00edan encontrar inspiraci\u00f3n en la Prohibici\u00f3n de quema y venteo impuesta por Noruega<\/a>, que obliga a los operadores a pagar un impuesto especial por la quema y a tomar medidas para capturar los gases excedentes y asociados. Los inversores extranjeros en combustibles f\u00f3siles afectados por estas medidas podr\u00edan reclamar la violaci\u00f3n del denominado \u201cest\u00e1ndar de trato justo y equitativo\u201d garantizado por el TCE y podr\u00edan argumentar que poseen \u201cexpectativas leg\u00edtimas\u201d de que no se impondr\u00e1n tales exigencias.<\/p>\n En el pasado, la imposici\u00f3n de normas m\u00e1s estrictas de protecci\u00f3n ambiental a los proyectos de combustibles f\u00f3siles ha dado lugar a casos de ISDS basados en el TCE. La empresa brit\u00e1nica, Ascent Resources, por ejemplo, ha entablado una demanda de arbitraje<\/a> contra Eslovenia en relaci\u00f3n con un proyecto para producir gas natural por medio de la fracturaci\u00f3n hidr\u00e1ulica en Peti\u0161ovci. El caso involucra un desacuerdo entre Ascent y Eslovenia sobre la exigencia de conducir un estudio de impacto ambiental antes de emitir un permiso para comenzar la re-estimulaci\u00f3n hidr\u00e1ulica de un pozo donde el inversor ya hab\u00eda extra\u00eddo gas en a\u00f1os anteriores. Ascent tambi\u00e9n alega, de manera m\u00e1s general, que Eslovenia perjudic\u00f3 el goce de su inversi\u00f3n de manera irrazonable, arbitraria y discriminatoria. Este caso destaca la importancia de que los Estados tomen especial cuidado al momento de revisar sus marcos regulatorios existentes para imponer nuevas normas ambientales\u2014como las requeridas para evitar la contaminaci\u00f3n por metano en el futuro.<\/p>\n A medida que los Estados cumplan con los compromisos nacionales asumidos en la COP26, las empresas de combustibles f\u00f3siles probablemente intenten mitigar el impacto negativo y las p\u00e9rdidas de numerosas maneras, incluso a trav\u00e9s del arbitraje internacional. Las investigaciones muestran que estas empresas han sido usuarios particularmente activos del arbitraje entre inversionista y Estado, especialmente en virtud del TCE. Este tipo arbitrajes, disponible \u00fanicamente para los inversores extranjeros, podr\u00eda encarecer el cumplimiento de ambiciosos compromisos clim\u00e1ticos en un grado no previsto en el contexto constitucional y jur\u00eddico a nivel nacional.<\/p>\n Este riesgo fue reconocido por las partes contratantes del TCE en 2017 luego de la celebraci\u00f3n del Acuerdo de Par\u00eds, llev\u00e1ndolos a emprender un proceso de enmienda y modernizaci\u00f3n de dicho tratado. Sin embargo, el proceso a\u00fan no ha arrojado resultados tangibles. Ante los compromisos a\u00fan m\u00e1s concretos y ambiciosos a ra\u00edz de la COP26, los Estados interesados deber\u00edan evaluar minuciosamente sus opciones y tomar acciones de reforma con efecto inmediato, incluyendo un retiro coordinado del TCE, como ya est\u00e1n analizando seriamente varios Estados miembros de la UE<\/span><\/span>. En otras ocasiones<\/a> hemos informado que un retiro coordinado como tal podr\u00eda estar dise\u00f1ado de manera tal que se descarte casi inmediatamente el arbitraje entre los Estados denunciantes, de conformidad con las normas del derecho internacional p\u00fablico.<\/p>\n Lukas Schaugg<\/strong> es asesor en Derecho Internacional del IISD y investigador de doctorado\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 sobre derecho de las inversiones de la Facultad de Derecho Osgoode Hall, Toronto, Canad\u00e1.<\/p>\n Greg Muttitt<\/strong> es asesor de pol\u00edticas senior, Provisi\u00f3n de Energ\u00eda del IISD.<\/p>\n Los autores desean agradecer a Nathalie Bernasconi-Osterwalder<\/strong>, Peter Wooders<\/strong> y Suzy Niki\u00e8ma<\/strong> por su valiosa contribuci\u00f3n en la elaboraci\u00f3n de este art\u00edculo.<\/p>\n [1]<\/sup><\/a> Hasta la fecha, se entablaron 137 casos conocidos de ISDS en base al TCE, v\u00e9ase: https:\/\/investmentpolicy.UNCTAD<\/span><\/span>.org\/investment-dispute-settlement\/<\/a>; a\u00fan no se han contabilizado otros dos casos recientes en la base de datos de la UNCTAD: RWE AG y RWE Eemshaven Holding II BV vs. El Reino de los Pa\u00edses Bajos (Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/21\/4)<\/em><\/a>, y Uniper SE, Uniper Benelux Holding B.V. y Uniper Benelux N.V. vs. El Reino de los Pa\u00edses Bajos (Caso del CIADI No. ARB\/21\/22). <\/em>Para una cuantificaci\u00f3n adicional del futuro riesgo de arbitraje resultante del cierre de las centrales el\u00e9ctricas de carb\u00f3n, v\u00e9ase nuestro reciente an\u00e1lisis\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 : Schaugg, L., y Di Salvatore, L. (2021). Reform or withdrawal from the ECT<\/span>: What does it mean for coal? Investment Treaty News<\/em>. https:\/\/www.iisd.org\/ITN<\/span>\/2021\/10\/08\/reform-or-withdrawal-from-the-ect-what-does-it-mean-for-coal\/<\/a><\/p>\n [2]<\/sup><\/a> Estas son Albania, Azerbaiy\u00e1n, B\u00e9lgica, Croacia, Chipre, Dinamarca, la UE, Francia, Finlandia, Alemania, Hungr\u00eda, Kazaj\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 st\u00e1n, Liechtenstein, Pa\u00edses Bajos, Macedonia del Norte, Polonia, Portugal, Eslovaquia, Espa\u00f1a y el Reino Unido.<\/p>\n [3]<\/sup><\/a> Ucrania, Azerbaiy\u00e1n, Eslovenia y Estonia.<\/p>\n [4]<\/sup><\/a> Descargo: El IISD actualmente alberga a la Secretar\u00eda de BOGA. Sin embargo, los autores de este art\u00edculo no se encuentran involucrados con esta iniciativa, y el presente an\u00e1lisis ha sido conducido de manera independiente.<\/p>\n [5]<\/sup><\/a> Para un an\u00e1lisis m\u00e1s detallado de estos casos v\u00e9ase Di Salvatore, L. (2021). Investor-state disputes in the fossil fuel industry. <\/em>International Institute for Sustainable Development. https:\/\/www.iisd.org\/system\/files\/2022-01\/investor\u2013state-disputes-fossil-fuel-industry.pdf<\/a>; V\u00e9ase tambi\u00e9n Tienhaara, K. y Cotula, L. (2020). Raising the cost of climate action? Investor-state dispute settlement and compensation for stranded fossil fuel assets<\/em>. International Institute for Environment and Development. https:\/\/pubs.iied.org\/sites\/default\/files\/pdfs\/migrate\/17660IIED.pdf<\/a><\/p>\nII. Los compromisos de la COP26 afectar\u00e1n a las inversiones en combustibles f\u00f3siles en las partes contratantes del TCE<\/h1>\n
Compromiso para eliminar progresivamente el carb\u00f3n<\/h3>\n
Iniciativa BOGA\u2014Alianza para detener nuevas perforaciones de gas y petr\u00f3leo[4]<\/sup><\/a><\/h3>\n
Compromiso Mundial sobre el Metano<\/h3>\n
III. Conclusi\u00f3n<\/h1>\n
\nAutores<\/h3>\n
\nNotas<\/h3>\n