{"id":13010,"date":"2021-12-20T19:38:06","date_gmt":"2021-12-20T18:38:06","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2021\/12\/20\/importan-mas-de-lo-que-creemos-sobre-los-peligros-y-el-potencial-de-los-acuerdos-internacionales-de-inversion-para-el-acuerdo-sobre-los-adpic-relacionados-con-el-comercio-y-los-debates-en-la-omc-sobr\/"},"modified":"2024-08-16T20:02:17","modified_gmt":"2024-08-16T18:02:17","slug":"importan-mas-de-lo-que-creemos-sobre-los-peligros-y-el-potencial-de-los-acuerdos-internacionales-de-inversion-para-el-acuerdo-sobre-los-adpic-relacionados-con-el-comercio-y-los-debates-en-la-omc-sobr","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2021\/12\/20\/importan-mas-de-lo-que-creemos-sobre-los-peligros-y-el-potencial-de-los-acuerdos-internacionales-de-inversion-para-el-acuerdo-sobre-los-adpic-relacionados-con-el-comercio-y-los-debates-en-la-omc-sobr\/","title":{"rendered":"Importan m\u00e1s de lo que creemos: Sobre los peligros y el potencial de los acuerdos internacionales de inversi\u00f3n para el Acuerdo sobre los ADPIC relacionados con el Comercio y los debates en la OMC sobre la COVID-19"},"content":{"rendered":"

Las discusiones sobre una posible decisi\u00f3n relativa al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad\u00a0 Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o, en ingl\u00e9s TRIPS)[1]<\/sup><\/a> en referencia a la COVID-19 para aumentar la producci\u00f3n de vacunas y los productos terap\u00e9uticos, y para su distribuci\u00f3n equitativa, contin\u00faan en marcha pese al aplazamiento de la 12\u00aa Conferencia Ministerial de la Organizaci\u00f3n Mundial del Comercio (OMC<\/span><\/span>). En este contexto, es importante dirigir la atenci\u00f3n a un punto ciego en el debate actual; a saber, la ausencia de los AII<\/span><\/span>. De hecho, sin una coordinaci\u00f3n entre la decisi\u00f3n sobre los ADPIC y las obligaciones de los miembros de la OMC en torno a los AII, esto podr\u00eda afectar significativamente la eficacia de cualquier decisi\u00f3n. En cambio, abordar la responsabilidad en materia de inversiones como parte del debate puede brindar la oportunidad para que los miembros de la OMC cierren la brecha entre sus respectivas posturas, y se disipen las crecientes (y, por desgracia, razonables) dudas sobre su compromiso con las negociaciones en primer lugar.<\/p>\n

Los AII y la eficacia de una decisi\u00f3n sobre los ADPIC<\/h1>\n

Actualmente existen dos documentos sobre la mesa en la OMC destinados a abordar los productos terap\u00e9uticos relativos a la COVID-19 y el Acuerdo sobre los ADPIC. El primero<\/a>, presentado por India y Sud\u00e1frica, propone que el Consejo General emita la decisi\u00f3n de eximir la aplicaci\u00f3n del Acuerdo sobre los ADPIC para una variedad de productos m\u00e9dicos, incluyendo pero no limit\u00e1ndose, a las vacunas. Como respuesta a esta propuesta, la UE<\/span><\/span>, que se opone a la exenci\u00f3n por considerarla innecesaria para aumentar la fabricaci\u00f3n, ha presentado su propia propuesta<\/a>, la cual prev\u00e9 una declaraci\u00f3n del Consejo General aclarando y facilitando el uso de flexibilidades del Acuerdo sobre los ADPIC en relaci\u00f3n con las licencias obligatorias[2]<\/sup><\/a>. Conforme a la propuesta de la UE, inter alia<\/em>, puede eximirse la obligaci\u00f3n de negociar con el titular de los derechos de propiedad intelectual (PI) antes de la emisi\u00f3n de una licencia obligatoria, y la remuneraci\u00f3n para los titulares de la patente debe reflejar precios asequibles cuando los productos se encuentren destinados a los pa\u00edses con ingresos bajos y medios. En el presente art\u00edculo hago referencia a ambas formas posibles como la decisi\u00f3n sobre los ADPIC, de manera gen\u00e9rica.<\/p>\n

Mientras que los pa\u00edses no lleguen a un acuerdo sobre las v\u00edas para alcanzar el objetivo de pol\u00edticas en torno a una distribuci\u00f3n m\u00e1s equitativa de las vacunas y de los productos terap\u00e9uticos contra la COVID, existen varios puntos que no resultan controvertidos en el debate. Primero, reducir el riesgo de litigios es una de las principales ventajas percibidas de una decisi\u00f3n sobre los ADPIC, ya que esto ayudar\u00eda a resolver las dudas regulatorias por parte de los Estados con menor capacidad de producci\u00f3n, y las dudas de los actores privados sobre la inversi\u00f3n necesaria para mejorar esta capacidad. El costo de posibles litigios es considerado como un elemento de disuasi\u00f3n<\/a> por parte de los Estados con ingresos bajos para que act\u00faen en caso de que no haya una decisi\u00f3n sobre los ADPIC. Segundo, generalmente se entiende que una exenci\u00f3n de dicho acuerdo no es una medida suficiente para aumentar la producci\u00f3n y la distribuci\u00f3n de modo tal que ser\u00eda necesario implementar medidas complementarias a nivel nacional. Tercero, pese a que, seg\u00fan se\u00f1al\u00f3 la Directora General de la OMC, Ngozi Okonjo-Iweala<\/a>, las negociaciones se encuentren \u2018atascadas\u2019, todas las partes parecen coincidir en sus declaraciones en que el tiempo es un factor esencial. Por \u00faltimo, y este punto est\u00e1 impl\u00edcito, las empresas farmac\u00e9uticas insisten en que se compartan los conocimientos t\u00e9cnicos de manera voluntaria y se oponen tanto a la exenci\u00f3n como a las licencias obligatorias.<\/p>\n

En este contexto, resulta sorprendente que la ISDS<\/span><\/span> basada en los AII se encuentre virtualmente ausente en los debates, dado su potencial de menoscabar significativamente la eficacia de cualquier acuerdo alcanzado en la OMC.<\/p>\n

La ISDS presenta un riesgo de litigio similar a los procedimientos de la OMC, pero adem\u00e1s, el acceso a la misma no se limita a los Estados. La ISDS proporciona una v\u00eda de litigio cuyos costos son tan onerosos como los del litigio en la OMC: entre 1988 y 2017, el promedio de las costas para un Estado parte<\/a> en un caso de ISDS era USD 2,9 millones. El hecho de que la ISDS se encuentre directamente abierta a los titulares de derechos de PI tambi\u00e9n torna m\u00e1s probable la v\u00eda de recurso a la misma, ya que las empresas farmac\u00e9uticas no est\u00e1n sujetas a los mismos desincentivos de reputaci\u00f3n y represalias que se aplican a los Estados en relaci\u00f3n con los procedimientos de la OMC. Dado que la publicidad que rodea al debate sobre los ADPIC y las medidas de aplicaci\u00f3n requeridas en diversos Estados son similares, el contexto actual tambi\u00e9n refleja las circunstancias bajo las cuales dos casos de ISDS contribuyeron a que los Estados retrasen la adopci\u00f3n de medidas pol\u00edticas previstas en el pasado[3]<\/sup><\/a>. Tomar el riesgo de que un litigio de ISDS retrase la implementaci\u00f3n de una decisi\u00f3n putativa sobre los ADPIC resultar\u00eda particularmente problem\u00e1tico considerando la urgencia reconocida sobre la equidad de las vacunas.<\/p>\n

Adem\u00e1s, las medidas estatales para la implementaci\u00f3n de la decisi\u00f3n sobre los ADPIC no estar\u00e1n autom\u00e1ticamente exentas de un proceso de revisi\u00f3n bajo un AII, tal como muestra el an\u00e1lisis detallado de Prabhash Ranjan sobre una exenci\u00f3n del acuerdo[4]<\/sup><\/a>. Al no haber un lenguaje expreso a estos efectos, las normas internacionales no relativas a la inversi\u00f3n solo han tenido un impacto limitado en la responsabilidad de los Estados bajo estos tratados. Adem\u00e1s, los AII actualmente no abordan los riesgos de litigio m\u00e1s probables que se derivar\u00edan de una acci\u00f3n estatal para el cumplimiento de una decisi\u00f3n sobre los ADPIC.<\/p>\n

De hecho, menos del 10% de los AII limita la protecci\u00f3n de los derechos de PI en referencia al Acuerdo sobre los ADPIC. En su mayor\u00eda son recientes, mientras que el 65% de las controversias de inversi\u00f3n siguen siendo iniciadas en virtud de tratados firmados antes del 2000[5]<\/sup><\/a>. Adem\u00e1s, la mayor parte de estos AII s\u00f3lo incluyen excepciones de est\u00e1ndares espec\u00edficos con respecto a aquellas disposiciones que exigen un margen de responsabilidad relativamente alto, como la expropiaci\u00f3n o, m\u00e1s raramente, la discriminaci\u00f3n y la prohibici\u00f3n de los requisitos de desempe\u00f1o (v\u00e9ase Gr\u00e1fico 1). Por el contrario, los AII no estipulan un est\u00e1ndar de protecci\u00f3n de TJE<\/span><\/span>, lo cual da lugar tanto a la mayor\u00eda de las demandas como a una mayor cantidad de condenas de incumplimiento en la ISDS[6]<\/sup><\/a>. Por lo tanto, las medidas estatales para implementar una decisi\u00f3n sobre los ADPIC estar\u00edan sujetas a revisi\u00f3n bajo un AII y el resultado de dicha revisi\u00f3n no se ver\u00eda afectado significativamente por la existencia de una decisi\u00f3n como tal.<\/p>\n

Finalmente, dada la naturaleza fragmentada del r\u00e9gimen internacional de inversiones, resulta virtualmente imposible abordar de manera oportuna las superposiciones indebidas de dicho r\u00e9gimen. El mismo se basa en gran medida en tratados bilaterales sin un marco institucional para la toma de decisiones multilaterales. La acci\u00f3n multilateral sobre el tema mucho menos controvertido de la transparencia en la ISDS llev\u00f3 varios a\u00f1os de negociaci\u00f3n y, 7 a\u00f1os despu\u00e9s, se logr\u00f3 la adopci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de Mauricio<\/a>, la cual se encuentra en vigor en s\u00f3lo nueve Estados. La acci\u00f3n a nivel bilateral est\u00e1 destinada a involucrar a los pa\u00edses que no tienen ning\u00fan incentivo para sentarse a la mesa de negociaci\u00f3n y, en cualquier caso, implicar\u00eda un retraso significativo y grandes costes de transacci\u00f3n.<\/p>\n

En conjunto, estos hechos sugieren que si los negociadores desean alcanzar los objetivos que asignan a la decisi\u00f3n sobre los ADPIC para aliviar el riesgo de litigio con el fin de tranquilizar tanto a las partes privadas como a los Gobiernos, deben abordar la ISDS en el texto de la decisi\u00f3n en s\u00ed misma.<\/p>\n

El camino a seguir: \u00bfQu\u00e9 suceder\u00eda si la decisi\u00f3n sobre los ADPIC excluyera la responsabilidad bajo un AII?<\/h1>\n

En base a lo antedicho, los miembros de la OMC deber\u00edan considerar excluir las medidas relativas a la implementaci\u00f3n de la decisi\u00f3n sobre los ADPIC del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la protecci\u00f3n de los AII. Una iniciativa como tal para mejorar la coordinaci\u00f3n podr\u00eda resultar efectiva para reducir el riesgo de litigios sin requerir que los miembros vayan m\u00e1s all\u00e1 de las pr\u00e1cticas que ya han empleado en el contexto del comercio y los reg\u00edmenes de inversi\u00f3n.<\/p>\n

Aclarar la relaci\u00f3n que se pretende establecer entre la decisi\u00f3n sobre los ADPIC y los AII es admisible en virtud del derecho de los tratados y est\u00e1 dentro de la competencia del Consejo General de la OMC. Desde la perspectiva del derecho de los tratados, una decisi\u00f3n sobre los ADPIC probablemente sea considerada un acuerdo subsecuente sobre la interpretaci\u00f3n del Acuerdo sobre los ADPIC bajo el Art\u00edculo 31(3)(a) de la CVDT<\/span><\/span><\/a>. Nada impide que la decisi\u00f3n incorpore una aclaraci\u00f3n con un efecto similar en relaci\u00f3n con todos los AII en vigencia entre todos los miembros. No existen requisitos formales para que los acuerdos subsecuentes bajo el art\u00edculo 31(3)(a) sean efectivos[7]<\/sup><\/a>, y dado que el Consejo General est\u00e1 compuesto por representantes de los miembros de la OMC, le confiere el poder de representar a sus Estados seg\u00fan el art\u00edculo 7 de la CVDT.<\/p>\n

Adem\u00e1s, los miembros de la OMC habitualmente incluyen en sus tratados un lenguaje que aclara el respectivo \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de las normas de otros campos del derecho econ\u00f3mico internacional, de modo que no hay raz\u00f3n para que una aclaraci\u00f3n sobre el efecto de la decisi\u00f3n sobre los ADPIC con respecto a los AII quede fuera del mandato del Consejo General.<\/p>\n

Abordar la cuesti\u00f3n pertinente a m\u00faltiples tratados en el mismo instrumento tampoco es algo novedoso. En el contexto de la gobernanza en materia de inversiones, tanto la Convecci\u00f3n de Mauricio sobre la Transparencia<\/a> como el Acuerdo para la Terminaci\u00f3n de los Tratados Bilaterales de Inversi\u00f3n entre los Estados Miembros de la Uni\u00f3n Europea<\/a> modifican y\/o terminan un gran n\u00famero de tratados de manera simult\u00e1nea. Los Estados tambi\u00e9n pueden, a fortiori,<\/em> proporcionar un acuerdo subsiguiente sobre la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de varios tratados de una sola vez.<\/p>\n

Desde el punto de vista del contenido, una aclaraci\u00f3n seg\u00fan la cual las medidas adoptadas en cumplimiento de la decisi\u00f3n sobre los ADPIC no constituyan una violaci\u00f3n de las protecciones sustantivas en virtud de los AII (es decir, una excepci\u00f3n a la decisi\u00f3n sobre los ADPIC)[8]<\/sup><\/a> constituye la forma m\u00e1s prometedora de garantizar una coordinaci\u00f3n eficaz. Una cl\u00e1usula a tales efectos podr\u00eda formularse en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n

Para mayor certeza, nosotros, los Miembros de la OMC, convenimos que ning\u00fan tratado en vigencia entre dos o m\u00e1s Miembros de la OMC que contenga disposiciones sobre la protecci\u00f3n de las inversiones o de los inversores ser\u00e1 interpretado de manera que impida la adopci\u00f3n de medidas destinadas a implementar [la decisi\u00f3n sobre los ADPIC].*<\/sup> <\/em><\/p>\n

[*Para mayor certeza, la frase \u2018interpretado de manera que impida la adopci\u00f3n\u2019 incluye interpretaciones que exigir\u00edan el pago de da\u00f1os en relaci\u00f3n con la adopci\u00f3n de tales medidas.]<\/em><\/p>\n

Ponderar los intereses contrapuestos sugiere que la excepci\u00f3n idealmente deber\u00eda ser incondicional. Resultar\u00eda poco probable que una formulaci\u00f3n m\u00e1s restrictiva evite los litigios, ya que esto provocar\u00eda el tipo de revisi\u00f3n actualmente aplicable al procedimiento y contenido de las medidas de implementaci\u00f3n. Dado el alcance reducido de una decisi\u00f3n sobre los ADPIC, una excepci\u00f3n incondicional vaciar\u00eda de contenido los est\u00e1ndares relativos a la inversi\u00f3n. Resulta importante destacar que una decisi\u00f3n sobre los ADPIC ya abarcar\u00eda el nivel de protecci\u00f3n para los titulares de derechos de PI que los miembros de la OMC consideran apropiado. Por consiguiente, en el contexto que nos ata\u00f1e, tornar inaplicables los est\u00e1ndares de los AII a las consiguientes medidas de implementaci\u00f3n preservar\u00eda la integridad del acuerdo alcanzado en la OMC, en lugar de reducir la protecci\u00f3n de los inversores de manera indebida.<\/p>\n

Una aclaraci\u00f3n como tal tampoco est\u00e1 fuera del alcance del \u00e1mbito pol\u00edtico. Incluso los miembros de la OMC que actualmente favorecen una decisi\u00f3n estrecha sobre los ADPIC han incluido excepciones incondicionales en sus AII para determinadas medidas. Por ejemplo, el Acuerdo de Protecci\u00f3n de las Inversiones entre la UE y Singapur<\/a>, excluye la responsabilidad por cualquier medida destinada a la prevenci\u00f3n de la evasi\u00f3n fiscal \u201cen virtud de las disposiciones fiscales de los convenios para evitar la doble imposici\u00f3n u otros acuerdos fiscales o de la legislaci\u00f3n nacional en materia fiscal\u201d[9]<\/sup><\/a>. M\u00e1s generalmente, tanto Canad\u00e1 como la UE tampoco han incluido un est\u00e1ndar amplio de TJE en su pr\u00e1ctica reciente y, en cambio, han optado por un enfoque de lista cerrada, bajo el cual las medidas de implementaci\u00f3n ser\u00edan sancionadas solo si son \u201cmanifiestamente arbitrarias\u201d[10]<\/sup><\/a>. Apoyar una excepci\u00f3n que cubra las medidas de implementaci\u00f3n de una decisi\u00f3n sobre los ADPIC bajo los mismos t\u00e9rminos no requerir\u00eda m\u00e1s que alinear sus pr\u00e1cticas en virtud de tratados anteriores con su postura pol\u00edtica actual.<\/p>\n

M\u00e1s all\u00e1 de las cuestiones de viabilidad, la posibilidad de excluir la responsabilidad de los AII por medidas que promuevan una decisi\u00f3n sobre los ADPIC no s\u00f3lo garantizar\u00eda la eficacia de cualquier decisi\u00f3n putativa a este respecto; sino que podr\u00eda tener el potencial de mostrar una v\u00eda de reconciliaci\u00f3n entre las posturas actualmente irreconciliables en la OMC. Para los miembros de la OMC que se resisten a una exenci\u00f3n por considerarla ineficaz, acordar excluir la responsabilidad en materia de inversiones puede demostrar que su postura no constituye una maniobra dilatoria. Por el contrario, dada la alta probabilidad de litigios bajo los AII, excluir la responsabilidad en materia de inversiones podr\u00eda ayudar a tranquilizar a aquellos miembros que favorecen una exenci\u00f3n amplia para que acepten una decisi\u00f3n cuyo \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n sea m\u00e1s reducido. Para los miembros de la OMC, ante la impresionante desigualdad en la distribuci\u00f3n de vacunas, parece ser muy necesario llegar a un compromiso, y por la misma raz\u00f3n, tambi\u00e9n parece valer la pena poner sobre la mesa este elemento de negociaci\u00f3n adicional.<\/p>\n

Autora<\/h1>\n

Dafina Atanasova<\/strong> es profesora en el Master en Soluci\u00f3n de Controversias Internacionales (MIDS, por sus siglas en ingl\u00e9s), un programa conjunto de la Universidad de Ginebra y el Graduate Institute (IHEID), Ginebra.<\/p>\n

Notas<\/h1>\n

[1]<\/sup><\/a> Organizaci\u00f3n Mundial del Comercio. (1994). Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC). <\/em>https:\/\/www.WTO<\/span>.org\/spanish\/docs_s\/legal_s\/27-trips_01_s.htm<\/a><\/p>\n

[2]<\/sup><\/a> Vale destacar que el Parlamento Europeo<\/a> inst\u00f3 a la UE a que apoye una suspensi\u00f3n temporaria relacionada con la Covid-19 de algunas disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC en una Resoluci\u00f3n del 25 de noviembre de 2021.<\/p>\n

[3]<\/sup><\/a> Moehlecke, C. (2020). The chilling effect of international investment disputes: Limited challenges to state sovereignty. International Studies Quarterly, 64,<\/em> 1\u201312.<\/p>\n

[4]<\/sup><\/a> Ranjan, P. (2021). Trade-related aspects of intellectual property rights waiver at the World Trade Organization: A BIT<\/span> of a challenge.\u00a0 https:\/\/papers.ssrn.com\/abstract=3888980<\/a><\/p>\n

[5]<\/sup><\/a> Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2021). Informe sobre las inversiones en el mundo 2021: Invertir en la recuperaci\u00f3n sostenible<\/em>. United Nations Publishing. 130. https:\/\/UNCTAD<\/span>.org\/system\/files\/official-document\/wir2021_overview_es.pdf<\/a><\/p>\n

[6]<\/sup><\/a> Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (n.d.). Investment dispute settlement navigator. Breaches<\/em>.\u00a0 https:\/\/investmentpolicy.UNCTAD<\/span>.org\/investment-dispute-settlement<\/a><\/p>\n

[7]<\/sup><\/a> Comisi\u00f3n de Derecho Internacional. (2018). Draft conclusions on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties, with commentaries<\/em>. (A\/73\/10). Conclusi\u00f3n 6(2) y comentario. https:\/\/legal.un.org\/ilc\/guide\/1_11.shtml<\/a><\/p>\n

[8]<\/sup><\/a> En abstracto, excluir por completo el recurso a la ISDS es la forma m\u00e1s directa de neutralizar el riesgo de litigio en materia de inversiones. Sin embargo, los acuerdos subsecuentes sobre la interpretaci\u00f3n no equivalen a una enmienda. M\u00e1s bien se insertan en el proceso interpretativo m\u00e1s amplio, como lo hacen otras normas internacionales en virtud del art\u00edculo 31(3)(c) de la CVDT. Sobre la base de los casos de ISDS que abordan los argumentos basados en el art\u00edculo 31(3)(c), es m\u00e1s probable que un acuerdo en virtud del art\u00edculo 31(3)(a) produzca su efecto deseado si establece una interpretaci\u00f3n de las normas de protecci\u00f3n en los AII, que suelen estar redactadas de forma amplia, que en relaci\u00f3n con las disposiciones m\u00e1s detalladas sobre la soluci\u00f3n de controversias. Asimismo, los Estados \u00fanicamente han excluido cuestiones relativas a la ISDS, lo cual torna m\u00e1s probable llegar a un acuerdo para hacerlo en el contexto de una decisi\u00f3n sobre los ADPIC.<\/p>\n

[9]<\/sup><\/a> Art\u00edculo 4.6.4.<\/p>\n

[10]<\/sup><\/a> Acuerdo Modelo de Canad\u00e1 sobre la Protecci\u00f3n de las Inversiones Extranjeras 2021, Art\u00edculo 8(1)(c). https:\/\/www.international.gc.ca\/trade-commerce\/trade-agreements-accords-commerciaux\/agr-acc\/fipa-apie\/index.aspx?lang=eng<\/a>. Acuerdo de Protecci\u00f3n de las Inversiones entre la Uni\u00f3n Europea y Vietnam 2018, Art\u00edculo 2.5(2)(c). https:\/\/EC<\/span>.europa.EU<\/span>\/commission\/presscorner\/detail\/es\/ip_20_1412<\/a><\/p>\n