Este proyecto surgi\u00f3 a ra\u00edz de mi trabajo sobre la resoluci\u00f3n internacional, incluyendo mi labor como abogada de la Oficina de Derecho Internacional del Gobierno de Australia. Por medio de este trabajo, me di cuenta de que muchos enfoques diferentes para evaluar el papel y la pertinencia de las decisiones nacionales en la resoluci\u00f3n internacional han sido clasificados como \u201cdeferenciales\u201d (por ejemplo, la doctrina del \u201cmargen de apreciaci\u00f3n\u201d o el an\u00e1lisis del \u201cest\u00e1ndar de revisi\u00f3n\u201d). Sin embargo, la conexi\u00f3n entre estos enfoques \u2014y c\u00f3mo cambian ya sea con el tiempo o ante diferentes cortes y tribunales internacionales\u2014 no est\u00e1 bien entendida. Trabajando con distintos Gobiernos, tambi\u00e9n me percat\u00e9 de que tampoco se entend\u00eda qu\u00e9 revelan los diferentes enfoques a la deferencia sobre la naturaleza y la estructura de la resoluci\u00f3n internacional en s\u00ed misma, incluyendo la pertinencia de la deferencia en cuanto a la \u201cinterfaz\u201d entre los sistemas jur\u00eddicos nacionales e internacionales.<\/p>\n
Uno de los casos en los que trabaj\u00e9 durante mi labor en la Oficina de Derecho Internacional fue la demanda de Philip Morris sobre empaquetado simple. El tema de la \u201cdeferencia\u201d fue planteado de manera bastante despareja a lo largo de todo el caso. Por ejemplo, la Corte Suprema de Australia hab\u00eda dictaminado que la medida de empaquetado simple no dio como resultado una \u201capropiaci\u00f3n\u201d de la propiedad intelectual de Philip Morris bajo la constituci\u00f3n, lo cual implicaba que \u2014si el caso hubiera procedido a la etapa de fondo\u2014 el tribunal internacional deber\u00eda haber analizado si la sentencia de la Corte Suprema era pertinente, de alguna manera, para determinar si ocurri\u00f3 una \u201cexpropiaci\u00f3n\u201d de propiedad en virtud del tratado. Australia tambi\u00e9n solicit\u00f3 al tribunal que defiriera su evaluaci\u00f3n de pol\u00edticas para determinar si el empaquetado simple ser\u00eda eficaz para bajar las tasas de consumo de tabaco. El tribunal respondi\u00f3 que correspond\u00eda a Australia \u2014y no a un tribunal internacional\u2014 realizar evaluaciones de pol\u00edticas p\u00fablicas de ese tipo. Esta es solo una de muchas controversias internacionales que plantean cuestiones sobre si un tribunal o corte internacional deber\u00eda deferir las decisiones nacionales y, de ser as\u00ed, c\u00f3mo lograr tal deferencia. Estos son los tipos de casos y cuestiones que investigo en este libro.<\/p>\n
En el mismo, exploro c\u00f3mo los decisores de cuatro reg\u00edmenes internacionales diferentes (la Corte Permanente de Justicia Internacional, la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales de tratados de inversi\u00f3n) han enfocado la cuesti\u00f3n de la deferencia en 1.700 decisiones que involucran la presunta interferencia estatal con los derechos de propiedad privada en el transcurso de 95 a\u00f1os (desde 1924 a 2019). \u00a0He revisado estas decisiones para identificar ejemplos donde las decisiones nacionales fueron deferidas por los decisores internacionales y procur\u00e9 identificar si la resoluci\u00f3n internacional defiri\u00f3 estas decisiones nacionales para otorgarles cierta relevancia\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 ; c\u00f3mo estructuraron el otorgamiento de dicha deferencia y las razones presentadas para otorgar deferencia a las mismas.<\/p>\n
En base a este an\u00e1lisis, el libro identifica una gran cantidad de t\u00e9cnicas capaces de lograr la deferencia a la toma de decisiones nacionales en el marco de la resoluci\u00f3n internacional. Asimismo, exploro la funci\u00f3n y manifestaci\u00f3n de la deferencia en la resoluci\u00f3n internacional y qu\u00e9 revelan los distintos enfoques a la misma en diferentes tiempos y contextos acerca de la naturaleza del derecho internacional y su relaci\u00f3n cambiante con el orden jur\u00eddico interno.<\/p>\n
En el Cap\u00edtulo 1 del libro, defino la deferencia como una pr\u00e1ctica que surge en situaciones bajo las cuales los decisores internacionales reconocen la autoridad de los funcionarios nacionales en la toma de decisiones. Espec\u00edficamente, argumento que los enfoques a la deferencia representan tres perspectivas diferentes en cuanto a la relaci\u00f3n entre la autoridad de los actores nacionales e internacionales en la toma de decisiones. Me refiero a los mismos como enfoques \u201cconclusivos\u201d, \u201csuspensivos\u201d y \u201cconcurrentes\u201d a la autoridad y a la deferencia.<\/p>\n
En los enfoques \u201cconclusivos\u201d, se considera que uno de los encargados de la toma de decisiones posee competencia exclusiva o alguna forma de supremac\u00eda sobre el otro. La deferencia en este caso opera como una raz\u00f3n de peso para justificar la decisi\u00f3n de un decisor. En el ejemplo de Philip Morris, la perspectiva de Australia sobre la eficacia de la medida de empaquetado simple surtir\u00eda un efecto conclusivo y ser\u00eda tratada como un factor determinante ante el decisor. Estos enfoques a la deferencia se basan en principios de trumping<\/em> para regular la interacci\u00f3n entre las autoridades nacionales y las internacionales en la toma de decisiones.<\/p>\n Otros dispositivos para lograr la deferencia operan, en cambio, otorgando al encargado de la toma de decisiones a nivel nacional cierta prioridad, suspendiendo la capacidad del decisor internacional para determinar la cuesti\u00f3n, ya sea por siempre o durante un per\u00edodo de tiempo determinado. Los decisores que utilizan estos enfoques a la deferencia evitan decidir sobre las demandas de autoridad conflictivas retrasando o denegando el conflicto; analizan la autoridad en t\u00e9rminos \u201csuspensivos\u201d.<\/p>\n En contraste, una tercera serie de enfoques contempla la autoridad \u201cconcurrente\u201d tanto para el encargado de la toma de decisiones nacionales como para el decisor internacional. Los decisores que utilizan estos enfoques consideran la autoridad como algo condicional, y buscan equilibrar o mediar \u2014en lugar de anular o ejecutar\u2014 las demandas de autoridad conflictivas. Un decisor internacional, por ejemplo, podr\u00eda deferir un reclamo estatal de que una medida de salud p\u00fablica ser\u00e1 eficaz, siempre y cuando esa conclusi\u00f3n demuestre ser \u201crazonable\u201d o que fue alcanzada de \u201cbuena fe\u201d. Estos enfoques para analizar la autoridad llevan a realizar un an\u00e1lisis de la deferencia a lo largo de un espectro (m\u00e1s\/menos deferencia). Por el contrario, el an\u00e1lisis de la autoridad seg\u00fan ambas estructuras, \u201cconclusiva\u201d y \u201csuspensiva\u201d, impulsan enfoques particularmente categ\u00f3ricos a la deferencia (deferir \/no deferir).<\/p>\n Utilizando esta taxonom\u00eda, alego que analizar c\u00f3mo opera un dispositivo para lograr la deferencia es m\u00e1s importante que evaluarlo en referencia a su r\u00f3tulo. De hecho, los r\u00f3tulos pueden oscurecer mucho el concepto. Por ejemplo, referencias a la \u201cjusticiabilidad\u201d, \u201ccl\u00e1usulas discrecionales \/auto-juzgadoras\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u201d o al \u201cmargen de apreciaci\u00f3n\u201d pueden describir un razonamiento que en realidad es estructurado de distintas maneras. Utilizando esta reflexi\u00f3n, en la segunda parte del libro desarrollo una taxonom\u00eda de enfoques a la deferencia en casos internacionales en referencia a c\u00f3mo funciona la deferencia y c\u00f3mo se encuentra estructurada en la pr\u00e1ctica, en lugar de hacerlo en relaci\u00f3n a c\u00f3mo se encuentra rotulada. Esta taxonom\u00eda se basa en la diferencia entre la perspectiva conclusiva, suspensiva y concurrente de la autoridad que acabo de describir.<\/p>\n En la publicaci\u00f3n, realizo varias comparaciones entre los enfoques a la deferencia en diferentes reg\u00edmenes de resoluci\u00f3n internacional. Para nombrar un ejemplo, el an\u00e1lisis emp\u00edrico revela varias diferencias entre los enfoques preferidos por los decisores de cada r\u00e9gimen. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y los tribunales de inversi\u00f3n expresaron su preferencia por enfoques relativamente m\u00e1s condicionales para conceptualizar la autoridad en la toma de decisiones, consider\u00e1ndola concurrente con mayor frecuencia que los decisores de otros reg\u00edmenes. El TEDH adopt\u00f3 esta visi\u00f3n de la autoridad en el 82% de sus solicitudes de deferencia observadas y los tribunales de inversi\u00f3n en el 73% de las solicitudes. La Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia, por el contrario, adoptaron una visi\u00f3n concurrente de la autoridad solamente en un 45% y un 55% de las solicitudes de razonamiento deferencial observadas. Mostraron una mayor tendencia que los decisores de los otros dos reg\u00edmenes a aplicar modos de deferencia que reflejan perspectivas conclusivas o suspensivas a la autoridad. En el libro, sugiero que estos \u201cperfiles\u201d revelan diferencias sobre c\u00f3mo cada uno de estos decisores conceptualiza la interfaz entre las decisiones nacionales y las internacionales (y entre los sistemas jur\u00eddicos nacionales e internacionales), as\u00ed como diferencias en el dise\u00f1o institucional y procesal. Los tribunales de tratados de inversi\u00f3n, por ejemplo, en general muestran un perfil m\u00e1s variado para estructurar la deferencia en relaci\u00f3n con otros decisores, lo cual es lo esperado dada la naturaleza ad hoc de este r\u00e9gimen de resoluci\u00f3n internacional.<\/p>\n Otra conclusi\u00f3n interesante que surge del an\u00e1lisis es que los decisores internacionales a menudo atraviesan el velo del Estado al analizar si deferir a los encargados de la toma de decisiones nacionales o no. Tal como exploro en el libro, esto tiene un impacto sobre c\u00f3mo estos decisores consideran y eval\u00faan la autoridad decisora del Estado, y afecta los enfoques espec\u00edficos a la deferencia que adoptan en la pr\u00e1ctica.<\/p>\n Anteriores estudios sobre la deferencia la han tratado como un fen\u00f3meno fijo y en rara ocasi\u00f3n han considerado sus cualidades din\u00e1micas. Por lo tanto, para m\u00ed resulta importante investigar en el libro si la diferencia ha cambiado \u2014y de ser as\u00ed, c\u00f3mo\u2014 lo ha hecho a lo largo del tiempo. En general, mediante un an\u00e1lisis emp\u00edrico, conclu\u00ed que el razonamiento deferencial se ha tornado m\u00e1s frecuente con el tiempo. En los cuatro reg\u00edmenes, las solicitudes de deferencia en la mayor\u00eda de las decisiones han llegado a un pico entre 1984 y 1989 y nuevamente entre 1993 y 1995. Estas solicitudes comenzaron a aumentar una vez m\u00e1s desde el 2004 en adelante, decreciendo nuevamente en las decisiones m\u00e1s recientes. Desde 2011, sin embargo, los decisores internacionales han aplicado cierta forma de deferencia en promedio una vez en cada decisi\u00f3n mayoritaria.<\/p>\n Utilizando este an\u00e1lisis temporal, en el libro presento diversas comparaciones entre los diferentes reg\u00edmenes. Por ejemplo, destaco varias diferencias en la tendencia de los \u00e1rbitros de inversi\u00f3n \u2014en comparaci\u00f3n con los jueces del TEDH\u2014 de adoptar enfoques \u201csustantivos\u201d versus \u201cprocesales\u201d a la deferencia. Tambi\u00e9n se presentan cambios a lo largo del tiempo sobre c\u00f3mo se analiza la autoridad en los diferentes reg\u00edmenes. Por ejemplo, mientras que el enfoque del TEDH muestra una mayor preferencia por los enfoques concurrentes a la autoridad (con un promedio de 71% de solicitudes desde 1975 a 2019; y un 80% desde 1990 a 2019), esta preferencia parece ser menor para los tribunales de inversi\u00f3n (con un promedio de 50% de solicitudes desde 1990 a 2019, pero de 70% desde 2008 a 2019). El an\u00e1lisis temporal tambi\u00e9n refleja que los enfoques a la autoridad (concurrentes o categ\u00f3ricos\/suspensivos) comenzaron a divergir en las decisiones de arbitrajes de inversi\u00f3n desde 2005 a 2007, mientras que en las decisiones del TEDH hubo una diferencia anteriormente (1991 a 2001).<\/p>\n Estas conclusiones reflejan una evoluci\u00f3n sobre c\u00f3mo los decisores analizan la interfaz nacional\/internacional, incluyendo lo que est\u00e1 sucediendo en respuesta a debates m\u00e1s amplios sobre su papel con respecto a las decisiones nacionales y las reformas en curso de sus caracter\u00edsticas institucionales. Los ajustes realizados a las competencias jurisdiccionales de los decisores internacionales, por ejemplo, afectar\u00e1n su relativa legitimidad y pericia frente a los Estados. A medida que los decisores se familiaricen con los diferentes tipos de controversias, su autoridad para tratarlas tambi\u00e9n puede mejorar. Los ajustes procesales pueden afectar la deferencia de manera similar. El nombramiento de \u00e1rbitros por las partes puede aportar capacidades y conocimientos particulares, u otorgar legitimidad al panel a cargo de decidir una controversia dada. Estos ajustes tendr\u00e1n un impacto en el equilibrio de la autoridad entre los decisores y los funcionarios nacionales y, por ende, en la probabilidad \u2014y estructura\u2014 de la deferencia en un caso determinado.<\/p>\n El libro procura asistir a los funcionarios p\u00fablicos para que exploren cuestiones complejas sobre la deferencia en calidad de litigantes, formuladores de pol\u00edticas y creadores y agentes de reforma de las cortes y los tribunales internacionales. Busca transformar el debate pasando de una identificaci\u00f3n de decisiones o enfoques particulares como deferenciales o no deferenciales, a una investigaci\u00f3n m\u00e1s espec\u00edfica y matizada para ayudar a los litigantes a encuadrar sus presentaciones sobre la deferencia en casos espec\u00edficos. En esencia, el mensaje clave es que los enfoques a la deferencia son necesariamente maleables, lo cual ampl\u00eda su alcance para que los litigantes sean muy creativos al redactar sus alegatos de incluir (o excluir) la deferencia en un caso determinado. El cap\u00edtulo final del libro desarrolla un marco para guiar este ejercicio, presentando lo que denomino \u201cpalancas\u201d para la deferencia que los litigantes pueden utilizar para aumentar o reducir la pertinencia de la deferencia en sus propias presentaciones.<\/p>\n Adem\u00e1s de brindar orientaci\u00f3n a los litigantes, el libro tambi\u00e9n destaca c\u00f3mo los funcionarios podr\u00edan estructurar sus propios procesos y resultados de toma de decisiones a nivel nacional para maximizar los cambios de sus decisiones, atrayendo la deferencia de actores tales como las cortes y los tribunales internacionales. Asimimo presenta reflexiones sobre c\u00f3mo el dise\u00f1o de las cortes y los tribunales internacionales y los procesos de reforma podr\u00edan influir en la inclinaci\u00f3n de las diferentes cortes y tribunales a adoptar enfoques distintos a la deferencia.<\/p>\n El libro aborda diversos temas de relevancia para los actuales debates sobre la reforma de reg\u00edmenes particulares de resoluci\u00f3n internacional, incluyendo el trabajo del WGIII de la CNUDMI. Ilustra el valor de examinar la deferencia de manera conceptual y sistem\u00e1tica por lo que esto revela acerca de la resoluci\u00f3n internacional y la interfaz internacional\/nacional.<\/p>\n Tal como expongo en el libro, los debates ostensiblemente t\u00e9cnicos sobre la deferencia reflejan debates m\u00e1s fundamentales sobre el equilibrio adecuado entre la autoridad en la toma de decisiones de los actores nacionales y los internacionales. As\u00ed, argumento que la pregunta de si deber\u00eda o no aplicarse la deferencia en un r\u00e9gimen en particular no es la correcta: la deferencia es un componente inherente a la resoluci\u00f3n internacional. De esta manera, resulta m\u00e1s productivo preguntar c\u00f3mo <\/em>deber\u00eda estructurarse y aplicarse la deferencia. Alego que la deferencia necesariamente es maleable, as\u00ed que \u201cfijar\u201d o dictar enfoques a la misma probablemente no sea una opci\u00f3n de reforma viable (o deseable). Sin embargo, muestro c\u00f3mo la reforma de las caracter\u00edsticas de las cortes y los tribunales internacionales afectar\u00e1 los enfoques a la deferencia. Estos enfoques dependen ampliamente de c\u00f3mo estos tribunales y cortes conciben su rol, legitimidad y pericia en relaci\u00f3n con los de los actores nacionales. Esto indica que probablemente la deferencia ser\u00e1 diferente dependiendo de una variedad de factores, que incluyen el contexto hist\u00f3rico, los factores geogr\u00e1ficos, antecedentes y capacidad de los decisores, la estructura de las demandas y la jurisprudencia de las cortes internacionales y las caracter\u00edsticas procesales de las cortes y los tribunales internacionales. Muchas de estas caracter\u00edsticas ahora se encuentran abiertas a debate y reforma, incluyendo el proceso de reforma del WGIII. En este sentido, el libro ilustra justamente c\u00f3mo pueden llevarse a cabo las reformas individuales interconectadas de las cortes y los tribunales internacionales, incluso mostrando c\u00f3mo las reformas exclusivamente procesales pueden tener implicancias sustantivas de alto alcance.<\/p>\n <\/p>\n Esm\u00e9 Shirlow<\/strong> es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Australia y lleva a cabo una pr\u00e1ctica en derecho internacional p\u00fablico y arbitraje internacional.<\/p>\nUd. compara los tribunales de arbitrajes de inversi\u00f3n con varios otros foros de resoluci\u00f3n internacional. Cuando se trata de los enfoques a la deferencia adoptados por los \u00e1rbitros de inversi\u00f3n \u00bfc\u00f3mo se compara este r\u00e9gimen con otros incluidos en su estudio?<\/h1>\n
\u00bfLos modos de deferencia desplegados en los casos de ISDS<\/span><\/span> han cambiado significativamente a lo largo del tiempo? De ser as\u00ed, \u00bfqu\u00e9 nos dicen estos cambios sobre el desarrollo del r\u00e9gimen?<\/h1>\n
\u00bfQu\u00e9 lecciones arroja su an\u00e1lisis para los funcionarios p\u00fablicos que trabajan en \u00e1reas que pueden encontrarse en la \u201cinterfaz\u201d entre la autoridad nacional y la internacional?<\/h1>\n
Ud. menciona las presentaciones de los Estados al WGIII de la CNUDMI<\/span> en el Cap\u00edtulo 10. \u00bfDe qu\u00e9 manera se discuten en su libro los enfoques a la deferencia relevantes para los intentos de reforma de la ISDS?<\/h1>\n
Nota de la editora: Los lectores interesados pueden obtener un 20% de descuento si compran el libro a trav\u00e9s de Cambridge University Press, utilizando el c\u00f3digo: SHIRLOW21<\/h3>\n