En su laudo de enero de 2020, un tribunal ad hoc dictamin\u00f3 que el Reino de Lesotho debe pagar EUR 50 millones al inversor alem\u00e1n Frazer Solar GMBH (Frazer) por el incumplimiento del contrato de inversi\u00f3n que involucra un proyecto de energ\u00eda.<\/p>\n
En 2013, Lesotho actualiz\u00f3 su pol\u00edtica energ\u00e9tica para aprovechar las energ\u00edas renovables y reducir la dependencia en los combustibles f\u00f3siles y en la electricidad importada. Posteriormente, en noviembre de 2017, la demandante present\u00f3 un proyecto de energ\u00eda renovable (\u201cel proyecto\u201d), luego de lo cual Frazer y Lesotho celebraron un memor\u00e1ndum de entendimiento no vinculante (\u201cel MoU\u201d). Seg\u00fan el MoU, el proyecto propuesto involucraba la instalaci\u00f3n de 36.000 a 40.000 sistemas solares de calentamiento de agua (SCA) y hasta 1 mill\u00f3n luces de diodos emisores de luz ( LED) durante un per\u00edodo de cuatro a\u00f1os. El proyecto ser\u00eda financiado por la agencia de cr\u00e9ditos a la exportaci\u00f3n alemana, KfW IPEX-Bank GmbH (\u00abKfW\u00bb), por una suma de EUR 100 millones.<\/p>\n
En septiembre de 2018, las partes celebraron por escrito un acuerdo de suministro basado en el MoU. Sin embargo, despu\u00e9s de firmar el acuerdo de suministro, el Ministerio de Finanzas de dicho pa\u00eds a cargo del Ministro Majoro, rechaz\u00f3 la oferta de financiamiento de KfW para el proyecto. Posteriormente, los medios locales reportaron que Majoro se hab\u00eda comprometido a llevar a cabo otro proyecto de energ\u00edas renovables en Mafeteng, Lesotho, el cual ser\u00eda financiado por el banco estatal chino, el Banco EXIM (p\u00e1rrafo 53).<\/p>\n
Suponiendo que el acuerdo de suministro no ser\u00eda implementado, la demandante envi\u00f3 una carta de reclamo al demandado alegando el incumplimiento del acuerdo de suministro por parte de Lesotho. El Gobierno de este pa\u00eds no respondi\u00f3 la carta ni tom\u00f3 ninguna acci\u00f3n correctiva. El 29 de julio de 2019, la demandante envi\u00f3 una carta tanto al Primer Ministro como al Ministro Tsolo para notificar al Gobierno la terminaci\u00f3n del acuerdo de suministro.<\/p>\n
En agosto de 2019, la demandante present\u00f3 un arbitraje ad hoc <\/em>contra Lesotho en virtud de la Cl\u00e1usula 24 del acuerdo de suministro, alegando que este pa\u00eds incumpli\u00f3 varias obligaciones de dicho acuerdo. El 8 de agosto de 2019, la Presidenta del Consejo del Colegio de Abogados de Johannesburgo nombr\u00f3 a un solo \u00e1rbitro tal como requiri\u00f3 la demandante. El arbitraje fue establecido en Johannesburgo y est\u00e1 regido por el derecho de Sud\u00e1frica. Los alegatos de la demandante incluyen dos series de violaciones. Primero, la demandante aleg\u00f3 que el demandado viol\u00f3 sus obligaciones bajo la Cl\u00e1usula 17 del acuerdo de suministro, seg\u00fan la cual el demandado garantizaba que el proyecto cumpl\u00eda con todas las leyes y las aprobaciones necesarias del Gobierno (p\u00e1rrafo 30.1.1); que la demandante estaba expresamente autorizada para comenzar la implementaci\u00f3n del proyecto sin demora (p\u00e1rrafo 30.1.2); que el demandado firm\u00f3 el acuerdo de financiamiento antes o simult\u00e1neamente con la firma del acuerdo de suministro, y que acord\u00f3 quedar vinculado por las condiciones del acuerdo de financiamiento; que el demandado acord\u00f3 remunerar a la demandante por el trabajo realizado de acuerdo con el calendario de reducci\u00f3n establecido en el acuerdo de suministro (p\u00e1rrafo 30.1.4); y que el demandado garantizar\u00eda la implementaci\u00f3n fluida del proyecto sin interrupci\u00f3n ni demora (p\u00e1rrafo 30.1.5).<\/p>\n Segundo, la demandante argument\u00f3 que el demandado viol\u00f3 la Cl\u00e1usula 18 del acuerdo de suministro, la cual estipulaba que por un per\u00edodo de 5 a\u00f1os desde la fecha de inicio del acuerdo de suministro, el demandado otorgar\u00eda a la demandante la primera oportunidad para emprender cualquier otro proyecto de energ\u00edas renovables o generaci\u00f3n de electricidad en Lesotho (p\u00e1rrafo 30.2). La Cl\u00e1usula 18 del acuerdo de suministro dispone que (p\u00e1rrafo 30):<\/p>\n Por la presente GOL otorga a FSG la primera oportunidad para llevar a cabo cualquier otro proyecto relacionado con la energ\u00eda, eficiencia energ\u00e9tica o generaci\u00f3n de electricidad con GOL por un plazo de 5 a\u00f1os calculado desde la Fecha de Inicio.<\/p>\n En base a los alegatos anteriormente mencionados, la demandante solicit\u00f3 el pago de EUR 50 millones por da\u00f1os y perjuicios y el valor esperado de las ganancias que el proyecto\u00a0 habr\u00eda devengado si el demandado hubiera cumplido con el acuerdo de suministro.<\/p>\n Para respaldar su argumento, la demandante se bas\u00f3 en evidencia de discusiones personales, as\u00ed como en las negociaciones para celebrar el MoU y el acuerdo de suministro entre Frazer, el financiador, el director general de la demandante y el Gobierno de Lesotho. El tribunal acept\u00f3 la evidencia de la demandante y admiti\u00f3 los alegatos de violaci\u00f3n de la Cl\u00e1usula 17, bajo la cual el demandado garantizar\u00eda la implementaci\u00f3n fluida y oportuna del proyecto (p\u00e1rrafo 100).<\/p>\n El tribunal especific\u00f3 varios factores importantes para llegar a esta conclusi\u00f3n. Primero, consider\u00f3 que el argumento de la demandante estaba adecuadamente respaldado por las pruebas documentales contempor\u00e1neas, pese a que la demandante fuese la \u00fanica testigo para declarar.<\/p>\n Segundo, el tribunal tom\u00f3 en cuenta la existencia de correspondencia tripartita contempor\u00e1nea entre la demandante, el Ministro Tsolo y KfW sobre el compromiso de financiamiento de esta \u00faltima para financiar el proyecto y la solicitud del Ministro Tsolo a KfW de una oferta formal sobre este asunto (p\u00e1rrafo 97).<\/p>\n Tercero, el tribunal tambi\u00e9n tom\u00f3 nota de la evidencia que demuestra la intenci\u00f3n de la demandante de llegar a la terminaci\u00f3n del acuerdo de suministro antes de presentar el arbitraje. Sin embargo, ninguno de estos documentos de la demandada recibi\u00f3 respuesta del Gobierno de Lesotho, lo cual fue considerado como \u201cdesconcertante\u201d por el tribunal. (p\u00e1rrafo 99).<\/p>\n Asimismo, el tribunal concluy\u00f3 que el Gobierno de Lesotho efectivamente otorg\u00f3 las garant\u00edas contenidas en las Cl\u00e1usulas 17.1.1 a 17.1.3, y 17.1.5 a 17.1.7 y que su conducta constitu\u00eda una violaci\u00f3n de estas obligaciones (p\u00e1rrafo 100). El tribunal tambi\u00e9n destac\u00f3 que algunas cl\u00e1usulas (incluyendo 5.1.4 y 17.2) del acuerdo de suministro expl\u00edcitamente abordaban la importancia de la implementaci\u00f3n oportuna del proyecto (p\u00e1rrafo 101). El proyecto no fue implementado porque el Ministro de Finanzas se rehus\u00f3 a ejecutar el acuerdo financiero necesario para el proyecto, ya que este ya se hab\u00eda comprometido a apoyar a un competidor en otro proyecto de energ\u00edas renovables en Mafeteng (p\u00e1rrafo 104).<\/p>\n Bas\u00e1ndose en las consideraciones antedichas, el tribunal dictamin\u00f3 que el demandado hab\u00eda violado materialmente varias cl\u00e1usulas del acuerdo de suministro. Seg\u00fan el tribunal, estas cl\u00e1usulas eran cruciales para la implementaci\u00f3n del proyecto, y la violaci\u00f3n de las mismas, por lo tanto, estaban relacionadas con la bases del acuerdo de suministro (p\u00e1rrafo 105).<\/p>\n No obstante, el tribunal rechaz\u00f3 la afirmaci\u00f3n de la demandante de que el demandado hab\u00eda violado la Cl\u00e1usula 18 del acuerdo de suministro. Seg\u00fan esta cl\u00e1usula, la demandante estaba facultada para gozar del derecho contractual que le otorgaba la primera oportunidad para ejecutar otros proyectos de energ\u00edas renovables con el Gobierno de Lesotho luego de la finalizaci\u00f3n del actual proyecto bajo el acuerdo de suministro (p\u00e1rrafo 107).\u00a0 Es decir, para determinar una violaci\u00f3n de la Cl\u00e1usula 18, el proyecto Mafeteng deber\u00eda haber competido para llevar a cabo otros proyectos de energ\u00edas renovables en Lesotho luego de que el actual proyecto fuera conducido exitosamente (p\u00e1rrafo 107).<\/p>\n Sin embargo, el tribunal, incluso realizando una consideraci\u00f3n muy generosa de la evidencia presentada por la demandante, se rehus\u00f3 a considerar el proyecto Mafeteng como otra oportunidad de energ\u00edas renovables tal como lo estipula la Cl\u00e1usula 18 (p\u00e1rrafo 108). A este respecto, el tribunal destac\u00f3 que la raz\u00f3n del fracaso del acuerdo de suministro fue que el Ministro Majoro se neg\u00f3 a firmar el acuerdo de financiamiento con KfW debido a su compromiso con el proyecto Mafeteng, un competidor directo del proyecto cubierto por el acuerdo de suministro. Adem\u00e1s, no existe evidencia que demuestre que el proyecto Mafeteng era una adici\u00f3n al acuerdo de suministro. Por el contrario, el tribunal destac\u00f3 que ambos proyectos de hecho compet\u00edan entre s\u00ed, la supervivencia del proyecto Mafeteng indicaba la desaparici\u00f3n del acuerdo de suministro (p\u00e1rrafo 108.4). Por lo tanto, el proyecto Mafeteng no formaba parte de \u201ccualquier otro proyecto de energ\u00edas renovables…\u201d luego de la finalizaci\u00f3n del acuerdo de suministro requerida por la Cl\u00e1usula 18. Habiendo concluido esto, el tribunal determin\u00f3 que la demandante no logr\u00f3 probar una violaci\u00f3n contractual por el demandado bajo la Cl\u00e1usula 18 del acuerdo de suministro (p\u00e1rrafo 109).<\/p>\n El tribunal se\u00f1al\u00f3 que la demandante estaba facultada para recuperar los da\u00f1os surgidos de las violaciones anteriormente mencionadas, es decir, los da\u00f1os referidos como da\u00f1os y perjuicios en su demanda principal o la p\u00e9rdida de ganancias en su demanda alternativa (p\u00e1rrafo 110). La compensaci\u00f3n deber\u00eda colocar a la demandante en la misma posici\u00f3n que ocupar\u00eda si el demandado no hubiera incumplido las condiciones del acuerdo de suministro sin exponerlo de manera adversa o beneficiosa a las fluctuaciones de la tasa de cambio entre el euro y la moneda local Malotis (p\u00e1rrafo 114.3). De esta manera, el tribunal eventualmente otorg\u00f3 da\u00f1os y perjuicios, tal como reclam\u00f3 la demandante, por EUR 50 millones conforme a la Cl\u00e1usula 12 del acuerdo de suministro (p\u00e1rrafo 112).<\/p>\n El tribunal fij\u00f3 una tasa de inter\u00e9s por da\u00f1os y perjuicios de 1,7% por a\u00f1o, o EUR 2.328 por d\u00eda. En cuanto a los intereses anteriores al laudo, el tribunal calcul\u00f3 el per\u00edodo desde la comunicaci\u00f3n de la demandante al demandado del 11 de marzo de 2019 sobre las violaciones ocurridas hasta la fecha de emisi\u00f3n del laudo. Esto se suma al monto de EUR 754.273 por los intereses anteriores al laudo.<\/p>\n Nota: El tribunal estuvo compuesto por un \u00fanico \u00e1rbitro, Vincent Maleka SC, nombrado por la Presidenta del Consejo del Colegio de Abogados de Johannesburgo. El laudo, con fecha del 28 de enero de 2020, est\u00e1 disponible en https:\/\/jusmundi.com\/en\/document\/decision\/en-frazer-solar-gmbh-v-the-kingdom-of-lesotho-arbitration-award-tuesday-28th-january-2020<\/a><\/p>\n Anqi Wang<\/strong> es becaria en derecho econ\u00f3mico internacional en el IISD<\/span> y es investigadora de doctorado en el World Trade Institute, Universidad de Bern.<\/p>\nAlegatos admitidos por el tribunal<\/h3>\n
Alegatos rechazados por el tribunal<\/h3>\n
Compensaci\u00f3n<\/h3>\n