{"id":12934,"date":"2021-09-14T12:36:43","date_gmt":"2021-09-14T10:36:43","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2021\/09\/14\/de-la-transparencia-a-la-prohibicion-el-wgiii-de-la-cnudmi-contempla-opciones-para-regular-la-financiacion-por-terceros\/"},"modified":"2024-08-16T20:02:48","modified_gmt":"2024-08-16T18:02:48","slug":"de-la-transparencia-a-la-prohibicion-el-wgiii-de-la-cnudmi-contempla-opciones-para-regular-la-financiacion-por-terceros","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2021\/09\/14\/de-la-transparencia-a-la-prohibicion-el-wgiii-de-la-cnudmi-contempla-opciones-para-regular-la-financiacion-por-terceros\/","title":{"rendered":"De la transparencia a la prohibici\u00f3n: el WGIII de la CNUDMI contempla opciones para regular la financiaci\u00f3n por terceros"},"content":{"rendered":"

En junio de 2021, el tribunal del caso Infinito Gold vs. Costa Rica<\/em> concluy\u00f3 que Costa Rica no cumpli\u00f3 con la cl\u00e1usula de trato justo y equitativo pero rechaz\u00f3 la demanda del inversor por aproximadamente USD 100 millones y no adjudic\u00f3 da\u00f1os[1]<\/sup><\/a>. Este caso, que tambi\u00e9n involucr\u00f3 alegaciones en materia de corrupci\u00f3n por parte del inversor, podr\u00eda haber prosperado en t\u00e9rminos de responsabilidad pero refleja una debilidad en la demanda de causalidad y da\u00f1os y perjuicios.<\/p>\n

Este resultado en la primera etapa del proyecto en el sector de las industrias extractivas es similar a los patrones y resultados de otras controversias de ISDS<\/span><\/span>. En South American Silver vs. Bolivia<\/em>, el tribunal concluy\u00f3 que la empresa minera demandante tuvo una conducta il\u00edcita en su intervenci\u00f3n con las comunidades ind\u00edgenas locales, amenzando a los cr\u00edticos e incitando tensiones y violencia. Pese a que el tribunal coincidi\u00f3 con el inversor en que el Estado receptor viol\u00f3 el tratado aplicable, el tribunal otorg\u00f3 al inversor solamente una parte de los da\u00f1os reclamados \u2014menos de USD 20 millones de los aproximadamente USD 300 millones reclamados[2]<\/sup><\/a>. En Cortec Mining vs. Kenia<\/em>, el tribunal rechaz\u00f3 la demanda del inversor por m\u00e1s de USD 2 mil millones debido a la ausencia de autorizaciones ambientales adecuadas para el proyecto de miner\u00eda[3]<\/sup><\/a>. Este caso tambi\u00e9n involucr\u00f3 alegaciones de corrupci\u00f3n por parte del inversor. Similarmente, en Churchill Mining y Planet Mining vs. Indonesia<\/em>, el tribunal desestim\u00f3 las demandas de los inversores por m\u00e1s USD 1 mil millones bas\u00e1ndose en cuestionamientos\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 en torno a una conducta fraudulenta en la operaci\u00f3n y expansi\u00f3n de la inversi\u00f3n[4]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Todos estos casos plantean dudas sobre la \u201ccalidad\u201d de los inversores y las inversiones que invocan tratados de inversi\u00f3n. Se trata de casos de ISDS en el sector de las industrias extractivas donde las demandas de los inversores resultaron ser tremendamente infladas y\/o interpuestas por inversores demandantes que presuntamente condujeron actividades que no cumpl\u00edan con las normas, si no ilegales; lo cual dista mucho de la conducta esperada de un buen ciudadano del sector empresarial.<\/p>\n

Notablemente, todos estos demandantes, y sus demandas conflictivas, fueron financiados por terceros.<\/p>\n

Estos casos debilitan la narrativa de que la financiaci\u00f3n por terceros (TPF, por sus siglas en ingl\u00e9s) es una herramienta para permitir el acceso a la justicia de las empresas que merecen resarcimiento por el da\u00f1o provocado por una conducta oportunista del Estado receptor; plantean dudas sobre la afirmaci\u00f3n de que los financiadores ejercen una s\u00f3lida diligencia debida sobre los inversores y sus casos; y se alinean con las alegaciones de que la TPF est\u00e1 permitiendo e impulsando demandas marginales, especulativas y de alto riesgo que, incluso cuando no prosperan, siguen siendo costosas para los Estados receptores que son demandados[5]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Es en este contexto que el Grupo de Trabajo III (WGIII, por sus siglas en ingl\u00e9s) de la CNUDMI<\/span> est\u00e1 trabajando en la reforma de la TPF, y encarg\u00f3 a la Secretar\u00eda la tarea de preparar el proyecto de texto para abordar diferentes cuestiones e inquietudes planteadas por los delegados, muchas de las cuales se basan en sus propias experiencias con demandas financiadas. Tal como discutimos a continuaci\u00f3n, el proyecto de disposiciones regulatorias de la Secretar\u00eda ahora se encuentra disponible y abierto a recibir comentarios hasta el 15 de septiembre de 2021.<\/p>\n

El proceso<\/h1>\n

Los Estados que participan en el WGIII de la CNUDMI proponen regular la financiaci\u00f3n de demandas de ISDS, muchas de las cuales se enfocan especialmente en la regulaci\u00f3n de la financiaci\u00f3n comercial de demandas con fines de lucro entabladas contra los Estados. Algunos, como Argentina, Honduras, India, Indonesia, Kenia, Marruecos, Nigeria, Rep\u00fablica Dominicana, Sud\u00e1frica, Uruguay y Vietnam, han apelado o propugnado un mayor an\u00e1lisis de restringir completamente la financiaci\u00f3n comercial de demandas de ISDS con fines de lucro. Otros favorecen un retoque m\u00e1s ligero. Por ejemplo, el Reino Unido \u2014el cual alberga una fuerte industria de arbitraje, algunos financiadores de ISDS e inversores externos que son usuarios frecuentes de la ISDS y la TPF\u2014 parecen no compartir las inquietudes m\u00e1s profundas en torno a este tipo de financiaci\u00f3n. En cambio, parecen favorecer un enfoque m\u00e1s reducido centrado en aumentar la transparencia y han subrayado la importancia de consultar a la industria de la financiaci\u00f3n en el desarrollo de cualquier regulaci\u00f3n[6]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

En la sesi\u00f3n del WGIII de octubre de 2019, los delegados encargaron a la Secretar\u00eda la elaboraci\u00f3n de un texto de muestra que refleje las posibles soluciones regulatorias para abordar las inquietudes identificadas. Seg\u00fan dichas instrucciones, ahora la Secretar\u00eda ha\u00a0 lanzado un \u201cProyecto de Disposiciones sobre la Financiaci\u00f3n por Terceros\u201d (el \u201cProyecto\u201d). Despu\u00e9s del 15 de septiembre de 2021, cuando finalice el plazo de presentaci\u00f3n de observaciones sobre el Proyecto, los pasos a seguir presumiblemente incluir\u00e1n un proceso de revisi\u00f3n e incorporaci\u00f3n de las contribuciones recibidas, y dedicar tiempo, dentro de la agenda del WGIII, para discutir el proyecto revisado de disposiciones. Pero no est\u00e1 claro c\u00f3mo este proceso ser\u00e1 manejado exactamente.<\/p>\n

Por ejemplo, a\u00fan no se conoce cu\u00e1ndo el WGIII abordar\u00e1 nuevamente el asunto de la reforma de la TPF. Actualmente, prev\u00e9 que su trabajo se prolongar\u00e1 hasta el 2026[7]<\/sup><\/a>. El cronograma se divide en sesiones formales y reuniones \u201cintersesionales\u201d informales dentro de ocho grupos principales, incluyendo un pilar general de \u201cReforma de las Normas de Procedimiento de la ISDS\u201d que abarca temas tales como da\u00f1os y perjuicios, demandas por p\u00e9rdidas reflejas, procedimientos paralelos, reconvenciones, desestimaci\u00f3n de demandas infundadas y el agotamiento de recursos internos. Supuestamente, la TPF se encuentra incorporada en esta categor\u00eda general, pero no est\u00e1 claro cu\u00e1nto tiempo formal y\/o informal ser\u00e1 dedicado a este tema, y a la revisi\u00f3n y debate de las diferentes opciones reflejadas (o no) en el Proyecto o su revisi\u00f3n.<\/p>\n

Tambi\u00e9n es incierto si las observaciones recibidas ser\u00e1n hechas p\u00fablicas. Cuando la Secretar\u00eda no hace p\u00fablicas las observaciones recibidas, resulta imposible saber c\u00f3mo las diferentes delegaciones u otros observadores responder\u00e1n a los diversos aspectos de una propuesta. Esta falta de transparencia tambi\u00e9n oscurece si y hasta qu\u00e9 punto las observaciones de las diferentes partes interesadas ser\u00e1n tenidas en cuenta de manera significativa. La legitimidad del proceso de redacci\u00f3n requiere mayor claridad sobre qui\u00e9n est\u00e1 solicitando qu\u00e9 \u2014y el grado en que las sugerencias recibidas, y de qui\u00e9n, ser\u00e1n incorporadas. Pero a\u00fan no se sabe si, ni con qui\u00e9n, ser\u00e1 compartida esta informaci\u00f3n.<\/p>\n

El Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), junto con el International Institute for Sustainable Development (IISD<\/span><\/span><\/span>) y el International Institute for Environment and Development (IIED), son algunos de los actores que realizaron observaciones y sugerencias anotadas al Proyecto y hemos publicado nuestras presentaciones conjuntas en los respectivos sitios web[8]<\/sup><\/a>. Adem\u00e1s, los financiadores, tanto por cuenta propia como a trav\u00e9s de una asociaci\u00f3n de industrias creada recientemente, han presentado y publicado observaciones criticando el proceso del WGIII y las propuestas de reforma, y se han pronunciado en contra de cualquier tipo de reforma significativa[9]<\/sup><\/a>. Dado el riesgo para los Estados, los financiadores y otros, es probable que se hayan realizado o se realicen muchas m\u00e1s presentaciones.<\/p>\n

La sustancia<\/h1>\n

El Proyecto establece un men\u00fa de opciones y sugiere un texto para implementarlas. Las opciones van desde requisitos de divulgaci\u00f3n a una total prohibici\u00f3n del uso de cualquier tipo de TPF. El proyecto tambi\u00e9n discute las opciones para la ejecuci\u00f3n y la imposici\u00f3n de sanciones.<\/p>\n

Modelo de Divulgaci\u00f3n<\/h1>\n

El \u201cmodelo de divulgaci\u00f3n\u201d (Proyecto de Disposici\u00f3n 7), contempla exigir a las partes que revelen (al menos al tribunal y las partes contendientes, y posiblemente al p\u00fablico) la existencia y la identidad de los financiadores, lo cual podr\u00eda requerir revelar no s\u00f3lo el medio de financiaci\u00f3n legal sino tambi\u00e9n su beneficiario final. Asimismo, contempla requerir la divulgaci\u00f3n del acuerdo de financiaci\u00f3n en s\u00ed mismo, o de ciertos t\u00e9rminos que se desprendan del mismo. Luego estipula que el tribunal puede <\/em>exigir a la parte financiada que divulgue una lista de \u00edtems, algunos de los cuales podr\u00edan haber estado cubiertos por la divulgaci\u00f3n del acuerdo de financiaci\u00f3n.<\/p>\n

La divulgaci\u00f3n es propuesta como un modelo \u00fanico o combinado con algunos de los modelos regulatorios tambi\u00e9n propuestos. Notablemente, la divulgaci\u00f3n parcial es el modelo que el CIADI<\/span> parece favorecer en su propuesta de revisi\u00f3n de las normas. Si bien la divulgaci\u00f3n de la existencia y la identidad de los financiadores puede permitir a los actores una mejor identificaci\u00f3n de los conflictos de intereses reales o percibidos, no cambiar\u00eda la forma de utilizar la TPF, o de abordar su impacto en los casos o en el sistema en general. Para muchas delegaciones, la divulgaci\u00f3n es un comienzo necesario, pero no atiende cabalmente las inquietudes sobre el papel o los efectos de la TPF en las demandas, resultados o incentivos en el marco de la ISDS.<\/p>\n

Modelos regulatorios<\/h1>\n

Adem\u00e1s de la divulgaci\u00f3n en materia de TPF, el Proyecto describe cuatro enfoques regulatorios generales: dos enfoques para limitar el uso de la TPF y dos series de excepciones a estas limitaciones.<\/p>\n

El primer modelo regulatorio propuesto, el \u201cmodelo de prohibici\u00f3n\u201d (Proyecto de Disposici\u00f3n 2<\/strong>), brinda varios medios por los cuales los Estados podr\u00edan procurar prohibir cualquier tipo de TPF. Adem\u00e1s de restringir la inversi\u00f3n privada en los casos y la ganancia del laudo, este enfoque, tal como se encuentra redactado, tambi\u00e9n prohibir\u00eda las donaciones de organizaciones sin fines de lucro, los honorarios a resultado con la defensa y posiblemente ciertos tipos de pr\u00e9stamos y seguros.<\/p>\n

Un segundo modelo regulatorio, el \u201cmodelo de lista de restricciones\u201d (Proyecto de Disposici\u00f3n 5<\/strong>) propone permitir <\/em><\/strong>la TPF en general pero restringe ciertas formas de financiaci\u00f3n, tal como la\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 otorgada \u201csobre una base no asociada con recursos a cambio de honorarios en caso de que la demanda prospere y otras formas de remuneraci\u00f3n pecuniaria o reembolso que dependa total o parcialmente del resultado de un procedimiento o un conjunto de procedimientos\u201d. Este enfoque procura abordar inquietudes particulares en torno a las inversiones con fines de lucro en demandas por da\u00f1os y perjuicios contra los Gobiernos, e inquietudes sobre el hecho de que permitir una financiaci\u00f3n como tal introduzca a una nueva parte interesada en la ecuaci\u00f3n de la ISDS con su propio inter\u00e9s \u2014y habilidad para defender\u2014 interpretaciones amplias de disposiciones jurisdiccionales y de obligaciones sustantivas, y enfoques liberales en materia de da\u00f1os y perjuicios. Otras formas de TPF no plantean una preocupaci\u00f3n similar de otorgar a estos financiadores un lugar permanente en el sistema de ISDS, que incluye la financiaci\u00f3n para los Estados, los honorarios a resultado basados en los servicios jur\u00eddicos prestados y la financiaci\u00f3n sin fines de lucro. Si bien la divulgaci\u00f3n de esas otras formas de TPF puede estar justificada para protegerse de los conflictos de intereses o por otras razones, no se impedir\u00edan esos tipos de TPF[10]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Entre ambos enfoques \u2014una amplia prohibici\u00f3n y una restricci\u00f3n m\u00e1s espec\u00edfica\u2014 no se deja claro que hay muchos actores en el WGIII que defienden el modelo de amplia prohibici\u00f3n. Por lo tanto, parece ser que la cuesti\u00f3n clave no ser\u00e1 si optar por el modelo de prohibici\u00f3n o de restricci\u00f3n, sino, d\u00f3nde trazar la l\u00ednea entre lo que est\u00e1 permitido y lo que no en un modelo regulatorio[11]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

El Proyecto tambi\u00e9n contempla dos enfoques por medio de los cuales no se permitir\u00eda la TPF en t\u00e9rminos generales pero luego establece excepciones para la financiaci\u00f3n en determinadas circunstancias o ciertas clases de demandantes. Una o ambas excepciones podr\u00edan combinarse con el modelo de prohibici\u00f3n general de la TPF o con el modelo de restricci\u00f3n m\u00e1s espec\u00edfico. No obstante, cada excepci\u00f3n plantea diversas cuestiones y desaf\u00edos.<\/p>\n

Una de las posibles excepciones, reflejada en el Proyecto de Disposici\u00f3n 3<\/strong>, permitir\u00eda la financiaci\u00f3n para apoyar a los inversores que de lo contrario no tendr\u00edan \u201cacceso a la justicia\u201d. Dejando de lado las cuestiones pr\u00e1cticas sobre c\u00f3mo se evaluar\u00eda esta condici\u00f3n (por ej., qui\u00e9n tiene la carga de la prueba y cu\u00e1l es el est\u00e1ndar, cu\u00e1l es la relevancia de los costos y la accesibilidad a otros foros y v\u00edas de recurso en las controversias, y si se proh\u00edbe la liquidaci\u00f3n de activos o la utilizaci\u00f3n de veh\u00edculos para fines especiales), resulta fundamental cuestionar la premisa subyacente de que el acceso a la ISDS puede ser caracterizado como una cuesti\u00f3n de acceso a la justicia. La mayor\u00eda de las partes interesadas, incluso los inversores nacionales, deben procurar otras v\u00edas de recurso para asegurarse una reparaci\u00f3n por el da\u00f1o alegado, incluyendo pero no limit\u00e1ndose a los tribunales nacionales. El hecho de que en tales circunstancias los demandantes legales no sean capaces de acceder a la ISDS no significa que carecen de acceso a la justicia. La ecuaci\u00f3n del acceso a la ISDS con el acceso a la justicia es altamente incompleta y enga\u00f1osa. Si bien resulta esencial garantizar que aquellos cuyos derechos ha sido violados tengan acceso a la justicia para defender esos derechos, la ISDS no es un prerrequisito para el acceso a la justicia, y no est\u00e1 claro si utilizar la TPF para respaldar la ISDS en este contexto es el enfoque correcto o apropiado[12]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

La otra excepci\u00f3n posible, reflejada en el Proyecto de Disposici\u00f3n 4<\/strong>, sugiere que la TPF podr\u00eda permitirse para los inversores que puedan demostrar el cumplimiento de determinadas disposiciones u objetivos de desarrollo sostenible, aunque a\u00fan no est\u00e9n identificados. Tal como sucede con el modelo de \u201cacceso a la justicia\u201d, este enfoque plantea algunas cuestiones conceptuales y pr\u00e1cticas. Por ejemplo, surgen inquietudes de que la financiaci\u00f3n en s\u00ed misma introduzca o genere distorsiones en el sistema de ISDS de manera que menoscabe los objetivos de desarrollo sostenible[13]<\/sup><\/a>. Estas distorsiones existir\u00e1n independientemente de que si el proyecto de inversi\u00f3n subyacente est\u00e9 alineado con las metas de desarrollo sostenible. Adem\u00e1s, desde una perspectiva pr\u00e1ctica, los est\u00e1ndares y procesos para determinar si un proyecto de inversi\u00f3n es \u201csostenible\u201d deber\u00edan estar dise\u00f1ados y ser implementados con gran cautela. Presuntamente, el nivel de sostenibilidad tambi\u00e9n deber\u00eda ser alto porque la implicancia es que los inversores que deber\u00edan cumplir con el est\u00e1ndar de TPF a\u00fan podr\u00edan presentar demandas (aunque sin TPF). Por ende, cualquier est\u00e1ndar de TPF deber\u00eda ir m\u00e1s all\u00e1 de enfoques porosos que hayan sido utilizados en el derecho de las inversiones hasta la fecha para comprobar la \u201clegalidad\u201d de las inversiones y su \u201ccontribuci\u00f3n al desarrollo econ\u00f3mico en el Estado receptor\u201d.<\/p>\n

En general, consideramos que (1) el modelo de restricci\u00f3n reflejado en el Proyecto de Disposici\u00f3n 5, (2) junto con los requisitos de divulgaci\u00f3n p\u00fablica para otras formas de TPF, y (3) sin excepciones en torno al \u201cacceso a la justicia\u201d o al \u201cdesarrollo sostenible\u201d, es la mejor combinaci\u00f3n entre las opciones propuestas para abordar, y evitar, las inquietudes espec\u00edficas a cada caso y sist\u00e9micas sobre la financiaci\u00f3n en la ISDS.<\/p>\n

Sanciones y ejecuci\u00f3n<\/h1>\n

Por \u00faltimo, se establecen posibles sanciones para consideraci\u00f3n (Proyecto de Disposici\u00f3n 6, y parte del Proyecto de Disposici\u00f3n 7). La lista actual especificada en el Proyecto, combinada con la discreci\u00f3n otorgada a los tribunales para seleccionar (o no) opciones de la misma, est\u00e1 destinada a ser un elemento disuasorio ineficaz para los intentos de los financiadores y los demandantes de eludir las restricciones a la financiaci\u00f3n. Si bien esta lista aparentemente fue cotejada con los enfoques existentes de la regulaci\u00f3n de TPF, las diversas inquietudes identificadas por el WGIII demandan un enfoque m\u00e1s integral y extensivo para sancionar a aquellos que eluden (o intentan eludir) las normas. Estas podr\u00edan incluir (1) el requisito de que el tribunal desestime (o anule) una demanda (o laudo) en determinadas circunstancias flagrantes; (2) normas que exijan al demandante (y su defensa) que certifique que la demanda (y) o defensa legal no se beneficie de la TPF; (3) una suspensi\u00f3n obligatoria del procedimiento durante un determinado per\u00edodo de tiempo para que cualquier deficiencia (particularmente relacionada con la transparencia o certificaci\u00f3n) pueda ser remediada; y (4) las instrucciones sobre costos y \u00f3rdenes de gastos en caso de incumplimiento regulatorio. En todos los casos, las normas podr\u00edan ser claras sobre las circunstancias bajo las cuales un tribunal deber\u00eda tener discreci\u00f3n, y cu\u00e1ndo una sanci\u00f3n ser\u00eda obligatoria[14]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h1>\n

Tal como ilustran los casos de Infinito Gold<\/em>, Cortec Mining<\/em>, South American Silver<\/em> y Churchill y Planet Mining<\/em>, los terceros que aportan financiaci\u00f3n est\u00e1n apoyando demandas marginales contra los Estados, procurando cantidades infladas y contribuyendo a la din\u00e1mica por medio de la cual los Estados se ven obligados a participar en un arbitraje de alto riesgo. Pese a que algunas de estas demandas d\u00e9biles pero costosas pueden ser presentadas sin TPF, la existencia de TPF puede hacer que sean m\u00e1s probables. La TPF reduce el riesgo que corren los demandantes a la hora de presentar casos, y los financiadores tienen sus propios intereses, separados y potencialmente conflictivos con los objetivos de los inversores financiados, para impulsar casos y buscar y recuperar elevadas sumas de demandas por da\u00f1os.<\/p>\n

En este contexto, los Estados est\u00e1n contemplando la posibilidad de actuar y los financiadores est\u00e1n presionando. La Secretar\u00eda de la CNUDMI ha elaborado una serie de opciones que van desde la divulgaci\u00f3n a la prohibici\u00f3n y est\u00e1 brindando a las partes interesadas una oportunidad para considerar qu\u00e9 direcci\u00f3n tomar. C\u00f3mo se desarrollar\u00e1 el trabajo sobre este tema, tanto procesal como sustancialmente, es una prueba clave para el proceso de la CNUDMI en general.<\/p>\n

Autores<\/h1>\n

Brooke Guven<\/strong> es investigadora senior del Columbia Center on Sustainable Investment.<\/p>\n

Lise Johnson<\/strong> es directora del programa de derecho y pol\u00edticas de inversi\u00f3n del Columbia Center on Sustainable Investment.<\/p>\n

Suzy Niki\u00e8ma <\/strong>dirige el Programa del IISD sobre Inversi\u00f3n Sostenible para el Programa de Derecho y Pol\u00edticas Econ\u00f3micas (Economic Law and Policy Program<\/em>, ELP).<\/p>\n

Daniel Uribe<\/strong> es oficial principal de programa del South Centre.<\/p>\n

Notas<\/h1>\n

[1]<\/sup><\/a> Caso del CIADI No. ARB\/14\/5, Laudo, 3 de junio de 2021.<\/p>\n

[2]<\/sup><\/a> Caso de la CPA<\/span><\/span> No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018.<\/p>\n

[3]<\/sup><\/a> Caso del CIADI No. ARB\/15\/29, Laudo, 22 de octubre de 2018.<\/p>\n

[4]<\/sup><\/a> Casos del CIADI No. ARB\/12\/14 y No. 12\/40, Laudo, 6 de diciembre de 2018.<\/p>\n

[5]<\/sup><\/a> En Cortec Mining<\/em>, el demandado tuvo que asumir la mitad de las costas legales del arbitraje subyacente, y otro USD 1 millon debido a un procedimiento de anulaci\u00f3n subsecuente. V\u00e9ase Charlotin, D. (2021, 9 de mayo). Revealed: ICSID<\/span> ad hoc committee in Cortec v. Kenya <\/em>opines that supplementary decision mechanism is the proper remedy for infra petita awards and dismisses bid to annul finding that investment treaties contain an implicit legality requirement. IA Reporter<\/em> https:\/\/www.iareporter.com\/articles\/revealed-icsid-ad-hoc-committee-in-cortec-v-kenya-opines-that-supplementary-decision-mechanism-is-the-proper-remedy-for-infra-petita-awards-and-dismisses-bid-to-annul-finding-that-investment-treati\/<\/a>. En Infinito Gold<\/em> y South American Silver<\/em>, Costa Rica y Bolivia, respectivamente, debieron pagar millones de d\u00f3lares en costos de defensa; en Churchill Mining y Planet Mining<\/em>, aunque la demandante debi\u00f3 cubrir la mayor parte de las costas legales y los costos de Indonesia, a\u00fan as\u00ed este pa\u00eds debi\u00f3 asumir un gasto millonario. V\u00e9ase Hepburn, J. (2019, 9 de diciembre). Analysis: Unreasonable \u2018willful blindness\u2019 as to business partner\u2019s fraudulent misconduct stymies mining claim in Indonesia. IA Reporter<\/em>.https:\/\/www.iareporter.com\/articles\/analysis-unreasonable-wilful-blindness-as-to-business-partners-fraudulent-misconduct-stymies-mining-claims-against-indonesia\/<\/a><\/p>\n

[6]<\/sup><\/a> Las exposiciones orales de los Estados sobre este tema fueron realizadas durante los per\u00edodos de sesiones 37\u00ba y 38\u00ba del WGIII. Las grabaciones de las sesiones est\u00e1n disponibles en https:\/\/UNCITRAL<\/span>.un.org\/en\/audio#03<\/a>.<\/p>\n

[7]<\/sup><\/a> Una descripci\u00f3n b\u00e1sica del trabajo del WGIII y cronograma est\u00e1 disponible en https:\/\/uncitral.un.org\/sites\/uncitral.un.org\/files\/media-documents\/uncitral\/en\/210825_status_of_work_wg_iii.pdf<\/a>.<\/p>\n

[8]<\/sup><\/a> IISD, IIED y CCSI. (2021). Submission on third-party funding<\/em>. https:\/\/ccsi.columbia.edu\/sites\/default\/files\/content\/docs\/IISD%20IIED%20CCSI%20Submission%20to%20UNCITRAL%20on%20TPF%20initial%20draft%20-%20July%2030%20(1).pdf<\/a> y https:\/\/ccsi.columbia.edu\/content\/third-party-funding-investor-state-dispute-settlement<\/a>. V\u00e9ase tambi\u00e9n IISD, CCSI y IIED. (2019). Draft text providing for transparency and prohibiting certain forms of third-party funding in investor-state dispute settlement<\/em>. https:\/\/ccsi.columbia.edu\/sites\/default\/files\/content\/docs\/our%20focus\/extractive%20industries\/UNCITRAL-submission-Third-Party-Funding.pdf<\/a>.<\/p>\n

[9]<\/sup><\/a> Woodsford Litigation Funding Limited ha presentado observaciones se\u00f1alando que: \u201crespetuosamente no concuerda con la creencia del Grupo de Trabajo de que una mayor regulaci\u00f3n de la financiaci\u00f3n por terceros sea necesaria\u201d. https:\/\/woodsfordlitigationfunding.com\/us\/wp-content\/uploads\/sites\/3\/2021\/08\/Woodsford_UNCITRAL_submission_Final.pdf<\/a>. La International Legal Finance Association cree que cualquier \u201cprohibici\u00f3n o restricci\u00f3n a la financiaci\u00f3n jur\u00eddica debilitar\u00eda el Estado de Derecho, crear\u00eda un vac\u00edo importante en los objetivos expresos de la ONU y la CNUDMI y el alcance de dichos objetivos, y se enfrentar\u00eda con el fuerte apoyo a la financiaci\u00f3n por terceros de las empresas que est\u00e1n en condiciones de realizar obras de infraestructura y dem\u00e1s inversiones directas que necesitan muchos Estados\u201d. En su presentaci\u00f3n, la ILFA destaca que \u201cest\u00e1 dispuesta a asistir a la Secretar\u00eda, y a estos fines, en breve solicitar\u00e1 permiso para convertirse en miembro observador del WGIII de la CNUDMI\u201d. V\u00e9ase https:\/\/uploads-ssl.webflow.com\/5ef44d9ad0e366e4767c9f0c\/61088589e63c5979a9f22599_ILFA%20comments%20UNCITRAL%20WG%20III%20TPF%20Reform%20Proposals%20FINAL.pdf<\/a>. Para consultar un debate m\u00e1s amplio sobre la financiarizaci\u00f3n de la TPF en la ISDS y el papel de la industria financiera, v\u00e9ase en general, Dafe, F. y Williams, Z. (2020). Banking on courts: financialization and the rise of third-party funding in investment arbitration. Review of International Political Economy<\/em>.<\/em><\/p>\n

[10]<\/sup><\/a> IISD, CCSI y IIED, nota 8 supra<\/em>.<\/p>\n

[11]<\/sup><\/a> La l\u00ednea podr\u00eda trazarse en la definici\u00f3n de la TPF utilizada, o con respecto al \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de ciertas regulaciones. Por lo tanto, podr\u00eda estipularse una definici\u00f3n general de la TPF, y los requisitos de divulgaci\u00f3n para todas las formas de financiaci\u00f3n que recaigan dentro de dicha definici\u00f3n, pero con regulaciones y restricciones m\u00e1s espec\u00edficas sobre un subconjunto m\u00e1s reducido de TPF. Para mayor informaci\u00f3n sobre las implicancias pol\u00edticas planteadas por las diferentes formas de financiaci\u00f3n v\u00e9ase, por ej., IISD, CCSI y IIED, nota 8 supra<\/em>; Guven, B. y Johnson, L. (2019). The policy implications of third-party funding of investor-state dispute settlement<\/em>. https:\/\/ccsi.columbia.edu\/sites\/default\/files\/content\/docs\/our%20focus\/extractive%20industries\/The-Policy-Implications-of-Third-Party-Funding-in-Investor-State-Disptue-Settlement-FINAL.pdf<\/a>.<\/p>\n

[12]<\/sup><\/a> Otros enfoques para garantizar el acceso a la justicia incluyen los esfuerzos para apoyar y fortalecer los tribunales nacionales. Tambi\u00e9n hay cuestionamientos sobre si la TPF en la ISDS protege adecuadamente los intereses de los demandantes. Las disputas entre demandantes en los casos financiados y entre sus defensores y los financiadores indica que hay tensiones. V\u00e9ase, por ej., Bohmer, L. (2021, 15 de junio). After Vietnam pays hefty UNCITRAL BIT<\/span> award, investor-claimant files suit against his lawyers accusing them of collusion with third-party funder to take greater share of winnings. IA Reporter<\/em>. https:\/\/www.iareporter.com\/articles\/after-vietnam-pays-hefty-uncitral-bit-award-investor-claimant-files-suit-against-its-lawyers-accusing-them-of-collusion-with-third-party-funder-to-take-greater-share-of-winnings\/<\/a><\/p>\n

[13]<\/sup><\/a> En Guven y Johnson (nota 11 supra<\/em>), los autores consideran las implicancias pol\u00edticas sist\u00e9micas que la TPF puede estar introduciendo al sistema de ISDS.<\/p>\n

[14]<\/sup><\/a> La Secci\u00f3n 4 de la presentaci\u00f3n de CCSI\/IISD\/IIED (2019) establece una lista m\u00e1s integral y s\u00f3lida de sanciones para su consideraci\u00f3n (n 8).<\/p>\n