{"id":12901,"date":"2021-06-24T08:40:30","date_gmt":"2021-06-24T06:40:30","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2021\/06\/24\/tribunal-decide-a-favor-de-demandantes-en-otra-controversia-sobre-energia-solar-espanola-arbitro-disidente-argumenta-que-no-obstante-el-tribunal-sobredimensiono-el-derecho-a-regular\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:02","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:02","slug":"tribunal-decide-a-favor-de-demandantes-en-otra-controversia-sobre-energia-solar-espanola-arbitro-disidente-argumenta-que-no-obstante-el-tribunal-sobredimensiono-el-derecho-a-regular","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2021\/06\/24\/tribunal-decide-a-favor-de-demandantes-en-otra-controversia-sobre-energia-solar-espanola-arbitro-disidente-argumenta-que-no-obstante-el-tribunal-sobredimensiono-el-derecho-a-regular\/","title":{"rendered":"Tribunal decide a favor de demandantes en otra controversia sobre energ\u00eda solar espa\u00f1ola; Arbitro disidente argumenta que, no obstante, el tribunal sobredimension\u00f3 el \u201cderecho a regular\u201d de Espa\u00f1a"},"content":{"rendered":"

En otro caso sobre energ\u00edas renovables contra Espa\u00f1a, un tribunal del CIADI<\/span> otorg\u00f3 m\u00e1s de EUR 28 millones a dos filiales de la empresa alemana RWE (conjuntamente, RWE). El tribunal desestim\u00f3 la objeci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n intra-UE<\/span><\/span> entablada por Espa\u00f1a y concluy\u00f3 que se encontraba en violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE<\/span><\/span> bajo el Art\u00edculo 10(1) del TCE<\/span><\/span>. El laudo fue dictado el 18 de diciembre de 2020.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

Desde 1997 al 2007, Espa\u00f1a promulg\u00f3 una serie de medidas legislativas (\u201cmedidas iniciales\u201d), incluyendo el Real Decreto (RD) 661\/2007, para incentivar el desarrollo del sector de energ\u00edas renovables por medio de un r\u00e9gimen financiero especial (\u201cR\u00e9gimen Especial\u201d). Seg\u00fan estas medidas y sujeto a registro previo, los generadores de energ\u00edas renovables recibieron una prima o, alternativamente, un sistema fijo de tarifas reguladas (FIT, por sus siglas en ingl\u00e9s) a una tarifa por encima del precio de mercado por la electricidad producida. Entre 2001 y 2011, RWE adquiri\u00f3 acciones en cuatro plantas hidroel\u00e9ctricas y 16 parques e\u00f3licos en Espa\u00f1a sobre los cuales reg\u00eda el R\u00e9gimen Especial.<\/p>\n

Tras la crisis financiera de 2008, el d\u00e9ficit tarifario del sector de electricidad espa\u00f1ola se torn\u00f3 cada vez menos sostenible. Para subsanar este d\u00e9ficit, Espa\u00f1a promulg\u00f3 una serie de medidas legislativas urgentes (las \u201cmedidas en disputa\u201d) entre 2012 y 2014. Estableci\u00f3 un impuesto del 7% sobre todos los ingresos obtenidos por todas las empresas generadoras, incluyendo a aquellas del sector de energ\u00edas renovables (bajo la ley 15\/2012). Tambi\u00e9n reemplaz\u00f3 el FIT y las primas del R\u00e9gimen Especial por una garant\u00eda de rentabilidad razonable, establecida en 7,398% antes de impuestos.<\/p>\n

En respuesta a las medidas en disputa, RWE present\u00f3 una solicitud de arbitraje ante el CIADI en diciembre de 2014 argumentando que, al promulgar las medidas en disputa, Espa\u00f1a viol\u00f3 el Art\u00edculo 10(1) del TCE. RWE aleg\u00f3 espec\u00edficamente la violaci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas, as\u00ed como una falta de estabilidad regulatoria, TJE, razonabilidad y transparencia.<\/p>\n

Tribunal desestima objeci\u00f3n intra-UE de Espa\u00f1a pero admite objeci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n sobre medidas impositivas<\/h3>\n

En su primera objeci\u00f3n jurisdiccional, Espa\u00f1a afirm\u00f3 que el tribunal carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n ratione personae<\/em>, debido a la ausencia de inversores protegidos bajo el TCE. De acuerdo con Espa\u00f1a, y contrariamente a lo que requiere el Art\u00edculo 26 del TCE, las demandantes no pertenec\u00edan al territorio<\/em> de otro Estado contratante, ya que Alemania y Espa\u00f1a ya eran Estados miembros de la UE en el momento de la ratificaci\u00f3n del TCE.<\/p>\n

El tribunal abord\u00f3 la jurisdicci\u00f3n, responsabilidad y ciertas cuestiones de cuant\u00eda en su decisi\u00f3n del 30 de diciembre de 2019. Al desestimar la primera objeci\u00f3n de Espa\u00f1a, el tribunal afirm\u00f3 que la definici\u00f3n de \u201cterritorio\u201d se predic\u00f3 con respecto a Estados individuales m\u00e1s que a toda la UE. Ninguna parte del Art\u00edculo 26 del TCE sugiere que Espa\u00f1a limita su consentimiento a arbitraje a inversores de pa\u00edses que no pertenecen a la UE. Si la UE o sus Estados miembros hubieran querido denegar el acceso a arbitraje para resolver controversias intra-UE, podr\u00edan haber incluido una cl\u00e1usula de desconexi\u00f3n en el TCE (quod non<\/em>).<\/p>\n

El tribunal asimismo desestim\u00f3 la alegada primac\u00eda del derecho de la UE sobre el TCE basado en la CVDT<\/span><\/span> enfatizando el principio de pacta sunt servanda<\/em>. El derecho de la UE no era lex posterior<\/em> conforme al Art\u00edculo 30 de la CVDT, ya que el Art\u00edculo 16 del TCE establece una regla de no derogaci\u00f3n, la cual aplicaba, ya que era m\u00e1s favorable a RWE. Adem\u00e1s, la celebraci\u00f3n de los tratados de la UE no constitu\u00eda una terminaci\u00f3n o suspensi\u00f3n impl\u00edcita del TCE entre los Estados miembros de la UE bajo el art\u00edculo 59 de la CVDT.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n coincidi\u00f3 con los demandantes al afirmar que deb\u00eda hacerse una distinci\u00f3n en cuanto a la sentencia Achmea<\/em>. Contrariamente al presente caso, Achmea <\/em>involucra un TBI<\/span><\/span> del cual la UE no es parte. En todo caso, no se requiri\u00f3 una determinaci\u00f3n del derecho de la UE para resolver la controversia.<\/p>\n

Espa\u00f1a tambi\u00e9n objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n sobre medidas impositivas debido a la excepci\u00f3n impositiva presente en el Art\u00edculo 21 del TCE. Afirm\u00f3 que seg\u00fan esta disposici\u00f3n, el Impuesto sobre el Valor de la Producci\u00f3n de la Energ\u00eda El\u00e9ctrica, y el Canon por Utilizaci\u00f3n de las Aguas Continentales para la Producci\u00f3n de Energ\u00eda El\u00e9ctrica, implementados en 2012, estaban exentos del alcance del TCE. El tribunal coincidi\u00f3 con esto y no admiti\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre estas medidas espec\u00edficas.<\/p>\n

Espa\u00f1a no cre\u00f3 expectativas leg\u00edtimas pero, no obstante, viol\u00f3 el TJE al actuar de manera desproporcionada, afirma el tribunal<\/h3>\n

El tribunal concluy\u00f3 que Espa\u00f1a no realiz\u00f3 ning\u00fan compromiso espec\u00edfico de mantener el sistema inicial de remuneraci\u00f3n, lo cual hubiera sido suficiente para crear expectativas leg\u00edtimas. El est\u00e1ndar TJE en el TCE tuvo que ser interpretado restrictivamente. Para establecer las expectativas leg\u00edtimas, la carga reca\u00eda sobre RWE para probar que Espa\u00f1a (1) hab\u00eda realizado un compromiso espec\u00edfico, (2) sobre el cual RWE se bas\u00f3 de facto<\/em>, y que (3) este fundamento era razonable.<\/p>\n

El tribunal no coincidi\u00f3 con el alegato de RWE de que las medidas iniciales conten\u00edan un compromiso espec\u00edfico de que el R\u00e9gimen Especial seguir\u00eda en vigencia. Una declaraci\u00f3n que adopta la forma de derecho local es una norma de aplicaci\u00f3n general, y no puede ser ignorada respecto de una promesa espec\u00edfica o un compromiso contractual. Tampoco puede ignorarse el registro administrativo de las inversiones. El tribunal tambi\u00e9n encontr\u00f3 falta de evidencia para demostrar que las demandantes de hecho se basaron en una declaraci\u00f3n como tal, ya que RWE sab\u00eda que exist\u00eda la posibilidad de que podr\u00eda haber cambios regulatorios al realizar las inversiones.<\/p>\n

Sin embargo, determin\u00f3 que, no obstante, Espa\u00f1a viol\u00f3 el TJE al actuar de manera desproporcionada. El test apropiado para evaluar la proporcionalidad era, si las modificaciones fueron (1) adecuadas, (2) necesarias para lograr la intenci\u00f3n legislativa, y (3) si se traslad\u00f3 una carga financiera excesiva a los inversores. Al aplicar la prueba, el tribunal otorg\u00f3 un margen razonable de apreciaci\u00f3n al Estado. En cuanto a la primera condici\u00f3n, el tribunal determin\u00f3 que las medidas en disputa fueron adecuadas, y, de hecho, exitosas para abordar el d\u00e9ficit tarifario. Adem\u00e1s, al concluir que se cumpli\u00f3 el segundo criterio, rechaz\u00f3 el argumento de RWE de que Espa\u00f1a ten\u00eda a su disposici\u00f3n otros medios menos restrictivos.<\/p>\n

El tribunal, no obstante, sostuvo que las demandantes recibieron una carga financiera excesiva con respecto a algunas plantas en las cuales la tasa interna de retorno ahora estaba muy por debajo de lo que Espa\u00f1a hab\u00eda decidido que era razonable.<\/p>\n

Se desestima demanda por falta de condiciones regulatorias estables<\/h3>\n

Seg\u00fan RWE, la derogaci\u00f3n incremental de las medidas iniciales por parte de Espa\u00f1a constitu\u00eda una falla para mantener condiciones regulatorias estables bajo el Art\u00edculo 10(1) del TCE. Las demandantes tambi\u00e9n alegaron que las medidas en disputa eran de car\u00e1cter retroactivo. Por el contrario, Espa\u00f1a afirm\u00f3 que (1) mantuvo los elementos esenciales de los modelos retributivos anteriores, (2) se permit\u00eda la adopci\u00f3n de medidas macroecon\u00f3micas razonables y proporcionadas en virtud de la pol\u00edtica p\u00fablica, y que (3) las medidas en disputa no eran de car\u00e1cter retroactivo (p\u00e1rrafos 605\u2013609).<\/p>\n

Seg\u00fan el tribunal, la prueba pertinente para demostrar la violaci\u00f3n del compromiso de estabilidad era determinar \u201csi ha habido cierta forma de cambio absoluto e irrazonable, o subversi\u00f3n, del r\u00e9gimen jur\u00eddico\u201d (p\u00e1rrafo 610). La cuesti\u00f3n esencial en materia de dicho cambio radica en si las medidas en disputa \u201ctienen un efecto retroactivo inadmisible\u201d (p\u00e1rrafo 613).<\/p>\n

Considerando que la nueva legislaci\u00f3n manten\u00eda los elementos clave del r\u00e9gimen inicial, el tribunal concluy\u00f3 que las medidas en disputa no constitu\u00edan una violaci\u00f3n de estabilidad en general. Sin embargo, sobre un punto espec\u00edfico, coincidi\u00f3 con las demandantes al concluir que la solicitud de facto<\/em> de Espa\u00f1a sobre el pago de sumas espec\u00edficas ya pagadas por 10 plantas constitu\u00eda una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE.<\/p>\n

Se rechazan demandas de violaci\u00f3n de razonabilidad, transparencia y cl\u00e1usula paraguas<\/h3>\n

Estando de acuerdo con los enfoques adoptados por los tribunales en los casos AES vs. Hungr\u00eda <\/em>y en EDF vs. Rumania<\/em>, en cuanto a la razonabilidad, el tribunal debi\u00f3 determinar si hubo \u201cuna correlaci\u00f3n adecuada entre el objetivo subyacente a la pol\u00edtica p\u00fablica del Estado y la medida adoptada para alcanzarlo\u201d (p\u00e1rrafo 644). Al ser alto el umbral para establecer la irrazonabilidad, el tribunal concluy\u00f3 que las medidas en disputa eran irrazonables \u00fanicamente en la medida en que tambi\u00e9n fueran desproporcionadas. Asimismo, el tribunal rechaz\u00f3 el alegato de RWE de que la conducta de Espa\u00f1a se encontraba en violaci\u00f3n con el requisito de transparencia en el Art\u00edculo 10(1) del TCE. Si bien acept\u00f3 que este art\u00edculo de hecho creaba un requisito de transparencia independientemente de las expectativas leg\u00edtimas o estabilidad, el tribunal tambi\u00e9n destac\u00f3 que el umbral aplicable en t\u00e9rminos de determinaci\u00f3n de la transparencia era elevado. Un principio establecido en la jurisprudencia arbitral requiere una total falta de transparencia para determinar una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar TJE. Dado que Espa\u00f1a hab\u00eda publicado los textos de los proyectos legislativos, condujo consultas p\u00fablicas y que realiz\u00f3 cambios en respuesta a las medidas en disputa, el tribunal no encontr\u00f3 una violaci\u00f3n del TJE debido a una falta de transparencia.<\/p>\n

Por \u00faltimo, el tribunal no estuvo de acuerdo con el alegato de las demandantes de que la cl\u00e1usula paraguas del Art\u00edculo 10(1) del TCE no trazaba una distinci\u00f3n entre las obligaciones contractuales y las medidas regulatorias. Al coincidir con Espa\u00f1a, el tribunal sostuvo que se requer\u00eda un nexo consensual directo para activar la cl\u00e1usula paraguas y que ni las medidas en disputas ni el registro de plantas individuales calificaban como tales (p\u00e1rrafo 679).<\/p>\n

No hay restituci\u00f3n; Se otorgan da\u00f1os y costos<\/h3>\n

El tribunal rechaz\u00f3 la solicitud de restituci\u00f3n de RWE, se\u00f1alando que esto colocar\u00eda una carga desproporcionada sobre Espa\u00f1a y concluyendo que la reparaci\u00f3n plena podr\u00eda conseguirse a trav\u00e9s de una compensaci\u00f3n.<\/p>\n

Adem\u00e1s, el tribunal abord\u00f3 las cuestiones restantes sobre la cuant\u00eda en su laudo del 18 de diciembre de 2020. Con respecto al repago que Espa\u00f1a procur\u00f3 de 10 plantas, el tribunal afirm\u00f3 que las demandantes estaban facultadas para recuperar las sumas que realmente hab\u00edan pagado. Acept\u00f3 la suma de EU<\/span> 14,82 millones calculada conjuntamente por los expertos de RWE y de Espa\u00f1a.<\/p>\n

Con respecto a los da\u00f1os por la violaci\u00f3n del Art\u00edculo 10(1) del TCE, las demandantes sostuvieron que el m\u00e9todo de Flujo de Caja Descontado (DCF, por sus siglas en ingl\u00e9s) era el m\u00e1s apropiado para cuantificar la p\u00e9rdida del valor justo de mercado de las inversiones de RWE. El demandado, a su vez, afirm\u00f3 que el DCF llevar\u00eda a una sobre-valuaci\u00f3n y aleg\u00f3 que el tribunal deber\u00eda aplicar el m\u00e9todo basado en el coste de los activos, \u201cdependiendo de si se recuperan o no y de si se obtiene una rentabilidad razonable\u201d (p\u00e1rrafo 720).<\/p>\n

RWE aleg\u00f3 que un escudo fiscal estaba disponible para sus inversiones (las p\u00e9rdidas operativas netas, los deterioros de activos y la depreciaci\u00f3n) que deber\u00eda ser tenido en cuenta al momento de calcular los da\u00f1os. El tribunal estuvo de acuerdo, se\u00f1alando que deb\u00eda intentar \u201creplicar la situaci\u00f3n fiscal real de las plantas\u201d.<\/p>\n

El tribunal sostuvo que deb\u00eda aplicar un m\u00e9todo DCF calificado. Asimismo, los da\u00f1os deb\u00edan ser calculados sobre la base de un escenario \u201ccontraf\u00e1ctico\u201d, pero con un l\u00edmite para garantizar que no se recuperen sumas m\u00e1s all\u00e1 del marco comparativo de 7,398%. Acept\u00f3 la tasa de descuento de 7,61% propuesta por los expertos de RWE.<\/p>\n

Asimismo, el tribunal otorg\u00f3 alrededor de EUR 28 millones m\u00e1s intereses compuestos por las p\u00e9rdidas causadas por la violaci\u00f3n del Art\u00edculo 10(1) por parte de Espa\u00f1a. Adem\u00e1s, orden\u00f3 a Espa\u00f1a que asumiera todos los costos del arbitraje y parte de las costas legales de RWE.<\/p>\n

Opini\u00f3n independiente de Judd Kessler<\/h3>\n

En una opini\u00f3n independiente, el \u00e1rbitro Kessler determin\u00f3 que Espa\u00f1a en efecto viol\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas de RWE y que la compensaci\u00f3n deber\u00eda haber sido m\u00e1s sustancial. Explic\u00f3 que Espa\u00f1a asumi\u00f3 un compromiso espec\u00edfico de mantener el r\u00e9gimen inicial al conceder incentivos financieros a los inversores extranjeros en t\u00e9rminos espec\u00edficos, tales como tasas de remuneraci\u00f3n y a\u00f1os de vigencia. Seg\u00fan su opini\u00f3n, el tribunal del caso sobredimension\u00f3 err\u00f3neamente el derecho a regular de Espa\u00f1a, se\u00f1alando que la situaci\u00f3n que dio lugar a la controversia \u201cno tiene nada que ver con una limitaci\u00f3n a las facultades regulatorias del Demandado\u201d (p\u00e1rrafo 61).<\/p>\n

Nota: <\/em>El tribunal estuvo compuesto por Samuel Wordsworth QC (nombrado por la Secretar\u00eda General del CIADI, nacional del Reino Unido), Judd Kessler (designado por las demandantes, nacional de los Estados Unidos) y Anna Joubin-Bret (nombrada por el demandado, nacional francesa). El laudo, con fecha del 18 de diciembre de 2020, y la opini\u00f3n independiente del 1 de diciembre, est\u00e1n disponibles en http:\/\/icsidfiles.worldbank.org\/ICSID<\/span>\/ICSIDBLOBS\/OnlineAwards\/C4065\/DS16032_sp.pdf<\/a>.\u00a0 La decisi\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n, responsabilidad y ciertas cuestiones de cuant\u00eda, con fecha del 30 de diciembre de 2019, est\u00e1 disponible en: https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw11004.pdf<\/a>.<\/p>\n

Lukas Schaugg <\/strong>es Investigador en Derecho Econ\u00f3mico Internacional del IISD<\/span> e investigador con doctorado en derecho de las inversiones de Osgoode Hall Law School, Toronto, Canad\u00e1. Posee un LL.M. en derecho internacional del King\u2019s College London.<\/p>\n