{"id":12880,"date":"2021-03-23T08:58:44","date_gmt":"2021-03-23T07:58:44","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2021\/03\/23\/reforma-de-derecho-de-la-inversion-desde-cero-extractivismo-derechos-humanos-y-tratados-de-inversion\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:11","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:11","slug":"reforma-de-derecho-de-la-inversion-desde-cero-extractivismo-derechos-humanos-y-tratados-de-inversion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2021\/03\/23\/reforma-de-derecho-de-la-inversion-desde-cero-extractivismo-derechos-humanos-y-tratados-de-inversion\/","title":{"rendered":"Reforma de derecho de la inversi\u00f3n desde cero: extractivismo, derechos humanos y tratados de inversi\u00f3n"},"content":{"rendered":"

Los esfuerzos para reformar el r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n han ganado fuerza pero son concebidos de manera limitada, como si los tratados existieran independientemente de marcos m\u00e1s amplios de gobernanza[1]<\/a>. La especializaci\u00f3n empuja a los abogados hacia competencias limitadas, mientras que las narrativas predominantes de las pol\u00edticas de inversi\u00f3n se enfocan en la relaci\u00f3n entre Estados e inversores y cuestiones de macro-nivel, tales como los flujos de inversi\u00f3n transfronteriza. Un inter\u00e9s renovado por la manera en que los tratados interact\u00faan con otras normas internacionales, incluyendo los derechos humanos[2]<\/a>, a\u00fan debe traducirse en una reconfiguraci\u00f3n sustancial de los tratados de inversi\u00f3n.<\/p>\n

Estas tendencias contrastan con las realidades locales de las relaciones de inversi\u00f3n. Pese a que el Estado juega un papel fundamental en la regulaci\u00f3n y aprobaci\u00f3n de las inversiones, los proyectos a gran escala a menudo involucran o afectan constelaciones m\u00e1s amplias de actores, cada uno con intereses diferentes y que posiblemente se contraponen. Asimismo, la aplicaci\u00f3n de los tratados de inversi\u00f3n habitualmente se entrecruzan con otras normas del derecho nacional e internacional, y las implicancias pr\u00e1cticas de un tratado dependen en parte de estas normas. Los acuerdos de gobernanza plantean cuestiones dif\u00edciles para reconciliar los intereses comerciales con el desarrollo econ\u00f3mico, la justicia social y la protecci\u00f3n ambiental. Y mientras que la soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados se enfoca en la reparaci\u00f3n que un Estado podr\u00eda deberle al inversor, los procedimientos pueden tener ramificaciones m\u00e1s amplias, afectando a los actores y derechos m\u00e1s all\u00e1 de la d\u00edada convencional entre inversionista y Estado[3]<\/a>.<\/p>\n

Las inversiones a gran escala en el sector de los recursos naturales ilustran estas complejidades. Las operaciones mineras, petroleras, tala y agronegocios pueden tener impactos de alto alcance en los productores a peque\u00f1a escala, habitantes de los bosques, ganaderos y pescadores artesenales, incluyendo a grupos que el derecho internacional reconoce como Pueblos Ind\u00edgenas. Las relaciones entre empresas, personas afectadas y las diferentes ramas del Gobierno a menudo involucran diversos instrumentos jur\u00eddicos que sustentan reclamaciones contradictorias \u2013desde disposiciones constitucionales y legislaci\u00f3n sectorial a tratados internacionales que protegen la inversi\u00f3n extranjera, los derechos humanos y el medio ambiente. Adem\u00e1s, el enfoque que adopta un Gobierno con respecto al desarrollo de los recursos naturales puede diferir significativamente del promovido por los grupos locales. Por lo tanto, cuando, por ejemplo, un Estado se defiende en un arbitraje entre inversionista y Estado, no necesariamente defiende los mismos intereses de los grupos locales.<\/p>\n

A este respecto, las inversiones en las industrias extractivas pueden exponer las tensiones sist\u00e9micas que impregnan la gobernanza de la inversi\u00f3n extranjera. Explorar c\u00f3mo los tratados de inversi\u00f3n operan en estos contextos puede reconfigurar la manera en que entendemos, y abordamos, las relaciones de inversi\u00f3n. Tambi\u00e9n puede brindar reflexiones para repensar el r\u00e9gimen de los tratados de inversi\u00f3n y su articulaci\u00f3n con otras normas internacionales, incluyendo los derechos ambientales y humanos.<\/p>\n

El derecho y la pol\u00edtica econ\u00f3mica del extractivismo<\/h1>\n

En los pa\u00edses dependientes de recursos, las actividades extractivas guardan una profunda relaci\u00f3n con la estatidad: las autoridades p\u00fablicas a menudo dependen enormemente de los ingresos provenientes de los recursos y, a un nivel m\u00e1s profundo, la asignaci\u00f3n de derechos sobre estos recursos brinda una v\u00eda para que el Estado ejerza la \u2018ocupaci\u00f3n efectiva\u2019 y, por lo tanto, afirme la soberan\u00eda bajo el derecho internacional[4]<\/a>. Las mercanc\u00edas, tales como el petr\u00f3leo, oro y aceite de palma, pueden sustentar mitolog\u00edas de identidad y desarrollo nacional, as\u00ed como las exportaciones y el intercambio extranjero. La gobernanza de los recursos naturales puede involucrar una contestaci\u00f3n p\u00fablica extensiva por sobre las v\u00edas para el desarrollo, y diversas combinaciones de cooperaci\u00f3n y resistencia por parte de los grupos afectados por las actividades extractivas.<\/p>\n

Pese a que los patrones de gobernanza pueden variar en gran medida, determinadas caracter\u00edsticas tienden a facilitar los proyectos a gran escala. Las instituciones estatales con frecuencia controlan los recursos naturales y tienen poder sobre la asignaci\u00f3n de los mismos a posibles inversores. Diferentes acuerdos jur\u00eddicos alientan las inversiones comerciales mientras marginan los derechos sobre los recursos locales que podr\u00edan impedirlas. Por ejemplo, nociones generales o definidas deficientemente de la \u2018utilidad p\u00fablica\u2019 puede permitir que las autoridades expropien tierras y otorguen derechos a proyectos extractivos, priorizando, en efecto, determinadas actividades privadas por sobre otras[5]<\/a>. Asimismo, algunas leyes condicionan los derechos a la tierra a pruebas de \u2018uso productivo\u2019, con nociones sesgadas de productividad \u2013que a menudo son medidas \u00fanicamente en t\u00e9rminos de un cambio duradero en el uso de la tierra\u2013 debilitando los derechos de cambio de uso de los agricultores, ganaderos y cazadores-recolectores[6]<\/a>.<\/p>\n

Con frecuencia arraigadas en legados coloniales, arreglos como tales facilitan las inversiones en actividades que, a trav\u00e9s de redes elaboradas de contratos, incorporan los sitios de extracci\u00f3n a la econom\u00eda global. Est\u00e1n integradas dentro de econom\u00edas pol\u00edticas variables que vinculan al Estado con elites nacionales que persiguen intereses p\u00fablicos o personales en la extracci\u00f3n de recursos; mercados de exportaci\u00f3n que necesitan garantizar el suministro de mercanc\u00edas; capitales extranjeros en busca de oportunidades de negocios; instituciones financieras internacionales que apoyan o imponen reformas de pol\u00edticas favorables a las empresas; y actores locales, tales como autoridades tradicionales, que son intermediarios para el acceso a ubicaciones ricas en recursos[7]<\/a>. Estos arreglos son algunas de las causas fundamentales de los conflictos asociados con la expansi\u00f3n de la frontera extractiva a \u00e1reas que no tienen historial de inversiones a gran escala \u2013porque la ley menoscaba el lazo tradicional de las personas con el territorio en el que habitan y prioriza, en cambio, la asignaci\u00f3n de derechos sobre los recursos a los operadores comerciales. En tales contextos jur\u00eddicos, incluso las inversiones que cumplen con la legislaci\u00f3n nacional pueden dificultar sistem\u00e1ticamente las reclamaciones relativas a la defensa de los recursos locales.<\/p>\n

Las controversias con frecuencia surgen de una distribuci\u00f3n desigual de costos y beneficios, as\u00ed como la desposesi\u00f3n material y la dislocaci\u00f3n social que los nuevos proyectos a gran escala pueden imponer sobre los actores locales. Pero tambi\u00e9n pueden originarse en transiciones m\u00e1s profundas que estos proyectos representan, con imperativos de desarrollo nacional y comercial que tienen prioridad sobre los valores sociales, culturales y espirituales que muchas personas atribuyen a su entorno circundante. Habiendo tanto en riesgo, las controversias de inversi\u00f3n pueden provocar conflictos tensos entre las empresas, las personas cuyas formas de vida se encuentran en riesgo, y diversas agencias gubernamentales nacionales y locales, as\u00ed como divisiones dentro y entre las comunidades.<\/p>\n

El lugar que ocupa el derecho internacional<\/h1>\n

El derecho internacional brinda una base jur\u00eddica para las estrategias extractivas. Organiza a las personas y los territorios dentro de los Estados[8]<\/a>, confiere a los Estados \u2018soberan\u00eda permanente\u2019 sobre los recursos naturales localizados dentro de su jurisdicci\u00f3n[9]<\/a>. El derecho internacional requiere que los Estados ejerzan su soberan\u00eda \u2018en inter\u00e9s del \u2026 bienestar del pueblo\u2019[10]<\/a>. La poblaci\u00f3n de un pa\u00eds habitualmente alberga diferentes intereses y aspiraciones, y los Estados tienen la autoridad jur\u00eddica para reconciliar estos intereses y representarlos en el plano internacional. En la pr\u00e1ctica, estudios emp\u00edricos destacan los diversos intereses que las diferentes instituciones estatales pueden promover[11]<\/a>, mientras que las normas internacionales sobre asuntos tales como los derechos humanos, Pueblos Ind\u00edgenas y gobernanza medioambiental confirman la naturaleza pluralista de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica en la vida real.<\/p>\n

El derecho internacional crea obligaciones para los Estados y ofrece reparaci\u00f3n por violaciones, permitiendo a los actores no estatales que movilicen el lenguaje del derecho internacional cuando intentan influir sobre las autoridades p\u00fablicas. Recurrir al derecho internacional en las controversias sobre recursos naturales tambi\u00e9n ha resultado en procedimientos jur\u00eddicos reales destinados a responsabilizar a los Estados por presuntas violaciones, incluyendo los litigios de derechos humanos y los arbitrajes entre inversionistas y Estados. Tales procedimientos a menudo surgen de controversias dif\u00edciles donde entran en conflicto diferentes universos \u2013desde salas de juntas corporativas hasta las formas tradicionales de vida de las personas que tienen una conexi\u00f3n fuerte con sus tierras y territorios.<\/p>\n

Debido a los contextos sociales y jur\u00eddicos de los cuales se originan, los procedimientos pueden exponer las tensiones entre construcciones locales e internacionales, y entre diferentes normas internacionales. Por ejemplo, el litigio internacional de derechos humanos puede requerir que los demandantes replanteen sus reclamaciones sobre los recursos dentro de nociones, tales como el derecho humano a la propiedad, que entren en conflicto con concepciones ind\u00edgenas. Y mientras la jurisprudencia de derechos humanos ha\u00a0ligado la relaci\u00f3n de las personas con su territorio a una cosmovisi\u00f3n tradicional, auto-determinaci\u00f3n socio-econ\u00f3micos[12]<\/a>, las normas de protecci\u00f3n de las inversiones principalmente conceptualizan los recursos naturales como activos comerciales, con su valor expresado en t\u00e9rminos monetarios.<\/p>\n

Las tensiones dentro del derecho internacional son especialmente evidentes en casos donde los tratados de derechos humanos e inversi\u00f3n protegen las demandas contrapuestas de recursos. En los litigios ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los Pueblos Ind\u00edgenas han impugnado el manejo de la restituci\u00f3n de la tierra y el otorgamiento de concesiones comerciales. Estas demandas pueden entrar en conflicto con las normas de protecci\u00f3n de las inversiones. En el caso Comunidad Ind\u00edgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay<\/em>, por ejemplo, una comunidad ind\u00edgena solicit\u00f3 la restituci\u00f3n de las tierras de propiedad de un inversor extranjero protegido bajo un tratado bilateral de inversi\u00f3n[13]<\/a>. Por el contrario, en varios arbitrajes entre inversionista y Estado, las empresas han impugnado acciones que los Estados alegan haber tomado, al menos en parte o en la ret\u00f3rica, para abordar inquietudes o malestar local por el impacto de un proyecto, mientras que los Estados o partes no contendientes han desarrollado argumentos de derechos humanos para persuadir al tribunal a que rechace las demandas del inversor. En Bear Creek vs. Per\u00fa<\/em> \u2013solo para citar un ejemplo\u2013 el tribunal discuti\u00f3 las implicancias de los requisitos de consulta establecidos por instrumentos jur\u00eddicos internacionales que protegen los derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas; pero finalmente lleg\u00f3 a una conclusi\u00f3n dividida tanto en t\u00e9rminos de derecho como hecho[14]<\/a>.<\/p>\n

Integraci\u00f3n sist\u00e9mica \u2013 y problemas<\/h1>\n

En un nivel, el derecho internacional brinda herramientas para manejar estas tensiones. Por ejemplo, la \u2018integraci\u00f3n sist\u00e9mica\u2019 requiere que los tribunales tengan en cuenta toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes[15]<\/a>. Los tribunales arbitrales han reconocido que los tratados de inversi\u00f3n son parte del derecho internacional en general y en algunos casos han aplicado el principio de integraci\u00f3n sist\u00e9mica para considerar asuntos relativos a los derechos humanos[16]<\/a>. La integraci\u00f3n sist\u00e9mica, no obstante, no altera el alcance de la jurisdicci\u00f3n de un tribunal, y deja bastante espacio para la discreci\u00f3n \u2013por ejemplo, sobre cu\u00e1les normas son pertinentes y c\u00f3mo tenerlas en cuenta. Tambi\u00e9n plantea la cuesti\u00f3n de si los tribunales de inversi\u00f3n est\u00e1n bien posicionados para interpretar el derecho de los derechos humanos.<\/p>\n

M\u00e1s fundamentalmente, las tensiones entre los argumentos relativos a los derechos humanos y el derecho de las inversiones reflejan estos problemas sist\u00e9micos, en lugar de ser incidentes aislados, abordarlos requiere m\u00e1s que t\u00e9cnicas para coordinar la interpretaci\u00f3n de las normas internacionales. Recurrir a los derechos humanos a menudo es una respuesta a la marginaci\u00f3n estructural que los actores locales enfrentan en la gobernanza nacional, lo cual puede resultar en el hecho de que las autoridades asignen concesiones con poca consulta o compensaci\u00f3n, sin mencionar el respeto por los derechos sobre los recursos locales y sistemas de creencias. Mientras tanto, la movilizaci\u00f3n p\u00fablica contra un proyecto de inversi\u00f3n que, seg\u00fan se percibe fue aprobado sin la debida consulta, puede generar protestas, una acci\u00f3n gubernamental destinada a cancelar o renegociar el proyecto, y finalmente un arbitraje entre inversionista y Estado.<\/p>\n

Estas consideraciones apuntan a una desajuste entre la naturaleza de las controversias y las normas y procedimientos internacionales disponibles para resolverlas. Si bien las controversias por los recursos naturales a menudo involucran a m\u00faltiples actores y plantean asuntos de amplio espectro, la jurisdicci\u00f3n de los tribunales de arbitrajes entre inversionistas y Estados principalmente se centra en determinar si un Estado viol\u00f3 determinados est\u00e1ndares de trato que deben concederse a los inversores extranjeros. Esto confina los l\u00edmites de la controversia y deja de lado otros argumentos, tales como aquellos basados en los derechos humanos \u2013releg\u00e1ndolos, por ejemplo, a debates sobre el monto que un Estado debe pagar a una empresa por da\u00f1os[17]<\/a>. Los activistas locales pueden, y a menudo, presentan sus propias demandas ante los tribunales nacionales, las instituciones internacionales de derechos humanos y los mecanismos de queja establecidos por prestamistas o por los \u00f3rganos encargados de las mercanc\u00edas, y la falta de coordinaci\u00f3n entre acuerdos que abordan las demandas de inversi\u00f3n y las demandas de derechos humanos pueden fragmentar los procedimientos y los resultados de la soluci\u00f3n de controversias.<\/p>\n

Implicancias distributivas del derecho de las inversiones<\/h1>\n

En controversias complejas sobre los recursos naturales, el encuadre reducido del derecho de las inversiones tiene consecuencias distributivas, marginando estructuralmente a los actores locales cuyos derechos pueden encontrarse directamente en riesgo \u2013desde personas que sufren la desposesi\u00f3n de sus tierras o da\u00f1o ambiental hasta los potenciales beneficiarios de la reforma agraria. Procesalmente, los actores que pueden haber impugnado pol\u00edticas estatales en las calles, o incluso ante los tribunales, ahora dependen de las agencias estatales para que sus perspectivas sean representadas. Pese a que los reglamentos de arbitraje aplicables pueden permitirles realizar presentaciones en calidad de amicus curiae<\/em>, estas son contribuciones puntuales meramente informativas para asistir al tribunal en sus deliberaciones. Los tribunales gozan de amplia discreci\u00f3n para determinar si aceptar estas presentaciones o no, y c\u00f3mo utilizar, si es que deciden hacerlo, los argumentos contenidos en las mismas. El acceso restringido a la documentaci\u00f3n o a las audiencias del caso dificulta para los amici<\/em> calibrar sus argumentos, reduciendo la probabilidad de que el tribunal los considere[18]<\/a>. Como resultado, las perspectivas locales generalmente son \u2018invisibles\u2019 en los procedimientos de soluci\u00f3n de controversias[19]<\/a>.<\/p>\n

El r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n tambi\u00e9n es de importancia en t\u00e9rminos sustantivos, ya que puede afectar tanto la diversidad de los intereses protegidos como la fuerza de la protecci\u00f3n jur\u00eddica. Elevar al plano internacional los derechos e intereses de ciertos actores privados, sin atribuirles obligaciones proporcionales, altera el equilibrio de los derechos y obligaciones entre las empresas transnacionales, las agencias estatales y los actores locales[20]<\/a>.. Por ejemplo, pese a que la adquisici\u00f3n de derechos sobre los recursos naturales habitualmente es regulada por el derecho nacional, el derecho internacional protege los intereses del inversor que el derecho nacional necesariamente reconoce como derechos jur\u00eddicos. De hecho, los tribunales arbitrales han interpretado los tratados de inversi\u00f3n como que protegen las \u2018expectativas leg\u00edtimas\u2019 de los inversores, las cuales pueden ser creadas por los funcionarios p\u00fablicos si, por ejemplo, dan garant\u00edas de que la tierra estar\u00e1 disponible y que los permisos necesarios ser\u00e1n emitidos.<\/p>\n

Si los funcionarios realizan tales representaciones antes de consultar a las personas afectadas, pueden surgir tensiones entre las expectativas del inversor y los derechos a los recursos locales. Al convertir las expectativas del inversor en demandas jur\u00eddicas, la doctrina de las expectativas leg\u00edtimas puede alterar el equilibrio entre estos intereses contrapuestos[21]<\/a>. La compensaci\u00f3n es la v\u00eda de recurso m\u00e1s com\u00fan en el arbitraje entre inversionista y Estado, lo cual significa que los Estados pueden salvaguardar los derechos locales y compensar a los inversores. Pero los procedimientos de arbitraje pueden afectar directamente los derechos de terceras partes, por ejemplo, cuando un inversor busca una remediaci\u00f3n que interfiere con la ejecuci\u00f3n de sentencias que terceras partes obtuvieron en tribunales nacionales[22]<\/a>, y el riesgo de que una controversia expansiva pueda desalentar al Estado a actuar en primer lugar[23]<\/a>.<\/p>\n

Si bien los actores locales pueden ser capaces de recurrir a instituciones internacionales de derechos humanos, los tratados de inversi\u00f3n brindan a los inversores extranjeros protecciones de mayor alcance y oportunamente ejecutables. A diferencia de los tratados de inversi\u00f3n, los instrumentos de derechos humanos requieren que los actores agoten los recursos internos antes de acceder a reparaci\u00f3n internacional, lo cual puede llevar a\u00f1os de litigio en los tribunales nacionales. Las asimetr\u00edas tambi\u00e9n pueden resultar de est\u00e1ndares sustantivos o de revisi\u00f3n. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirm\u00f3 que los Estados gozan de un \u2018margen de apreciaci\u00f3n\u2019 al aplicar normas internacionales, definiendo su propia competencia como evaluar si las autoridades han alcanzado un \u2018equilibrio justo\u2019 general entre la propiedad privada y los intereses p\u00fablicos. Por contraste, la mayor\u00eda de los tribunales arbitrales no han seguido la doctrina de margen de apreciaci\u00f3n y, en demandas de expropiaci\u00f3n, han observado si la conducta estatal cumpl\u00eda con las condiciones que habitualmente requieren los tratados de inversi\u00f3n para determinar que la expropiaci\u00f3n ha sido l\u00edcita. Cuando los da\u00f1os son un aspecto relevante, los tribunales entre inversionistas y Estados han otorgado montos significativamente m\u00e1s elevados que los tribunales de derechos humanos[24]<\/a>. Las diferencias son a\u00fan m\u00e1s pronunciadas cuando no existe un tribunal regional de derechos humanos.<\/p>\n

Derechos m\u00e1s s\u00f3lidos y medios de reparaci\u00f3n m\u00e1s eficaces pueden dar a las empresas transnacionales mayor influencia en sus relaciones con el Gobierno que la que gozan las personas afectadas por sus actividades, agravando los desequilibrios en la capacidad de los diferentes actores para influir en las decisiones p\u00fablicas. Pese a que se considera que el derecho internacional principalmente debe regular las relaciones internacionales, de esta manera, puede reverberar en todos los \u00e1mbitos pol\u00edticos a nivel nacional.<\/p>\n

La necesidad de un enfoque hol\u00edstico<\/h1>\n

Los debates sobre la gobernanza en materia de inversi\u00f3n cumplen una funci\u00f3n de perspectiva y posicionalidad. Los expertos jur\u00eddicos que asesoran a las empresas transnacionales pueden verse preocupados por el hecho de que la acci\u00f3n estatal menoscabe el rendimiento comercial. Pueden percibir el cuestionamiento al r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n como un proceso de desintegraci\u00f3n econ\u00f3mica, donde los Estados retiren las disposiciones jur\u00eddicas que rigen las inversiones transfronterizas[25]<\/a>. Pero para muchas personas afectadas por la extracci\u00f3n de recursos, es el r\u00e9gimen jur\u00eddico preponderante el que desincorpora y desintegra, porque los tratados de inversi\u00f3n pueden proteger emprendimientos que, aunque est\u00e9n en concordancia con el derecho nacional, pueden cambiar dr\u00e1sticamente sus vidas con poco margen para expresar sus opiniones u obtener reparaci\u00f3n.<\/p>\n

Tratar estos temas requiere una consideraci\u00f3n hol\u00edstica de las m\u00faltiples esferas del derecho nacional e internacional \u2013no evaluando el r\u00e9gimen de los tratados de inversi\u00f3n de manera aislada sino teniendo en cuenta que \u00e9ste se entrecruza, y afecta, disposiciones m\u00e1s amplias de gobernanza. En t\u00e9rminos de pol\u00edticas, apela a un cambio sistem\u00e1tico mucho m\u00e1s all\u00e1 de los tratados de inversi\u00f3n. Dependiendo de cada contexto, puede resultar necesario reformar el derecho nacional para proteger los derechos tradicionales sobre los recursos y facilitar la participaci\u00f3n p\u00fablica en la aprobaci\u00f3n de una inversi\u00f3n, mientras que la negociaci\u00f3n en curso de un acuerdo multilateral sobre empresas y derechos humanos podr\u00eda ayudar a volver a equilibrar los derechos y obligaciones.<\/p>\n

En cuanto al derecho internacional de las inversiones, las opciones para las agendas reformistas incluyen reafirmar las obligaciones del inversor, por ejemplo, en materia de medio ambiente y derechos humanos, y excluir estos asuntos de la protecci\u00f3n de aquellas inversiones que no cumplan con las mismas[26]<\/a>. Tambi\u00e9n incluyen reinventar la soluci\u00f3n de controversias para que considere m\u00e1s efectivamente los derechos de las personas afectadas por una inversi\u00f3n o controversia. Esto podr\u00eda involucrar una mayor participaci\u00f3n de terceras partes afectadas, la desestimaci\u00f3n de demandas donde estas partes no puedan intervenir; o replantear demandas y recursos cuando las circunstancias lo requieran[27]<\/a>. Los v\u00ednculos cruzados podr\u00edan mejorar la coherencia dentro del derecho internacional \u2013por ejemplo, a trav\u00e9s de las disposiciones sobre conflictos que establecen la primac\u00eda de las obligaciones de derechos humanos por sobre los tratados de inversi\u00f3n, y ordenando que los tribunales arbitrales remitan a los organismos de derechos humanos cualquier asunto que requiera la interpretaci\u00f3n del derecho de los derechos humanos[28]<\/a>.<\/p>\n

En un momento donde los profesionales jur\u00eddicos se encuentran bajo presi\u00f3n para que se especialicen en campos m\u00e1s reducidos, las respuestas efectivas requieren una \u2018vista panor\u00e1mica\u2019 de los m\u00faltiples \u00f3rganos de derecho involucrados, y una acci\u00f3n imaginativa desde el nivel local al global.<\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

Lorenzo Cotula<\/strong> es un investigador principal en derecho y desarrollo sostenible del International Institute for Environment and Development (IIED) y profesor invitado de la Universidad de Strathclyde, Facultad de Derecho.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> Este art\u00edculo resume en gran parte el documento m\u00e1s extenso: Lorenzo Cotula, \u201c(Dis)integration in Global Resource Governance: Extractivism, Human Rights, and Investment Treaties\u201d (2020) Journal of International Economic Law <\/em>23(2):431\u2013454, https:\/\/academic.oup.com\/jiel\/article\/doi\/10.1093\/jiel\/jgaa003\/5875706<\/a>. El art\u00edculo m\u00e1s extenso brinda referencias comprehensivas para respaldar los puntos expuestos. Agradezco a Jesse Coleman, Nicol\u00e1s Perrone y Zoe Phillips Williams por sus comentarios para el art\u00edculo de ITN<\/span>.<\/p>\n

[2]<\/a> El Grupo de Trabajo sobre Empresas y Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha convocado una consulta sobre estos temas: https:\/\/www.ohchr.org\/SP\/Issues\/Business\/Pages\/IIAs.aspx<\/a> . V\u00e9ase tambi\u00e9n la carta abierta de varios mandatarios de derechos humanos de las Naciones Unidas en conexi\u00f3n con la labor del Grupo de Trabajo III sobre la Reforma de la Soluci\u00f3n de Controversias entre Inversionistas y Estados de la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI<\/span>) (7 de marzo de 2019), https:\/\/UNCITRAL<\/span>.un.org\/sites\/uncitral.un.org\/files\/public_-_ol_arm_07.03.19_1.2019_0.pdf<\/a>.<\/p>\n

[3]<\/a> V\u00e9ase tambi\u00e9n Nicol\u00e1s M. Perrone, \u201cThe International Investment Regime and Local Populations: Are the Weakest Voices Unheard?\u201d (2016) Transnational Legal Theory<\/em> 7(3):383\u2013405; Zoe Phillips Williams, \u201cInvestor-State Arbitration in Domestic Mining Conflicts\u201d (2016) Global Environmental Politics<\/em> 16(4):32\u201349.<\/p>\n

[4]<\/a> Leif Weinar, Bood Oil: Tyrants, Violence, and the Rules that Run the World<\/em> (Oxford University Press, 2016), en 67\u201379.<\/p>\n

[5]<\/a> V\u00e9ase por ej., Brightman Gebremichael, \u201cPublic Purpose as a Justification for Expropriation of Rural Land Rights in Ethiopia\u201d (2016) Journal of African Law<\/em> 60(2):190-212. Sobre la interacci\u00f3n entre los derechos sobre la tierra y los recursos del subsuelo, v\u00e9ase Ana Elizabeth Bastida, The Law and Governance of Mining and Minerals: A Global Perspective <\/em>(Hart, 2020), p\u00e1gs. 161\u2013163.<\/p>\n

[6]<\/a> V\u00e9ase por ej., Samuel Nguiffo, Pierre Etienne Kenfack y Nadine Mballa, The Influence of Historical and Contemporary Land Laws on Indigenous Peoples\u2019 Land Rights in Cameroon<\/em> (Forest Peoples Programme, 2009), http:\/\/www.forestpeoples.org\/en\/topics\/rights-land-natural<\/a>resources\/publication\/2010\/land-rights-and-forest-peoples-africa-2-camero<\/a>.<\/p>\n

[7]<\/a> V\u00e9ase tambi\u00e9n Anthony Bebbington, Abdul-Gafaru Abdulai, Denise Humphreys Bebbington, Marja Hinfelaar y Cynthia A. Sanborn con Jessica Achberger, Celina Grisi Huber, Ver\u00f3nica Hurtado, Tania Ram\u00edrez y Scott D. Odell, Governing Extractive Industries: Politics, Histories, Ideas <\/em>(Oxford University Press, 2018), https:\/\/fdslive.oup.com\/www.oup.com\/academic\/pdf\/openaccess\/9780198820932.pdf<\/a>.<\/p>\n

[8]<\/a> Luis Eslava y Sundhya Pahuja, \u201cThe State and International Law: A Reading from the Global South\u201d (2020) Humanity <\/em>11(1):118\u2013138, 145\u2013146.<\/p>\n

[9]<\/a> Resoluci\u00f3n de la Asamblea General de las Naciones Unidas 1803 (XVII) del 14 de diciembre de 1962.<\/p>\n

[10]<\/a> Ibid., p\u00e1rrafo 1.<\/p>\n

[11]<\/a> Anna Sands, \u201cUnpacking Regulatory Chill: The Case of Mining in the Santurb\u00e1n P\u00e1ramo in Colombia\u201d (21 de diciembre de 2020) International Institute for Environment and Development<\/em>, https:\/\/www.iied.org\/unpacking-regulatory-chill-case-mining-santurban-paramo-colombia<\/a>.<\/p>\n

[12]<\/a> V\u00e9ase por ej., las siguientes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Comunidad Ind\u00edgena Yakye Axa vs. Paraguay<\/em> (2005), en 124, 131, 135; Pueblo Saramaka vs. Suriname<\/em> (2007), en 82, 93, 95 y Pueblo Ind\u00edgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador<\/em> (2012), en 145\u2013146, 155, 176.<\/p>\n

[13]<\/a> Comunidad Ind\u00edgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay<\/em>, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia (2006), p\u00e1rrafos 115(b), 125, 137. V\u00e9ase m\u00e1s generalmente Tara L. Van Ho, \u201cIs it Already Too Late for Colombia\u2019s Land Restitution Process? The Impact of International Investment Law on Transitional Justice Initiatives\u201d (2016) International Human Rights Law Review<\/em> 5(1):60\u201385.<\/p>\n

[14]<\/a> Bear Creek Mining Corporation vs. la Rep\u00fablica del Per\u00fa<\/em>, Laudo (30 de noviembre de 2017), p\u00e1rrafos 203, 208, 257\u2013264, 406\u2013412, 565\u2013569, 656\u2013668, y Opini\u00f3n Parcialmente Disidente del Profesor Philippe Sands QC (12 de septiembre de 2017).<\/p>\n

[15]<\/a> Art\u00edculo 31(3)(c) del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Viena, 23 de mayo de 1969), 1155 U.N.T.S. 331.<\/p>\n

[16]<\/a>Ej., Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa vs. La Rep\u00fablica Argentina<\/em>, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/07\/26, Laudo (8 de diciembre de 2016), p\u00e1rrafos 1190, 1200, 1204.<\/p>\n

[17]<\/a> Copper Mesa Mining Corporation vs. La Rep\u00fablica de Ecuador<\/em>, Caso de la CPA<\/span> No. 2012-2, Laudo (15 de marzo de 2016).<\/p>\n

[18]<\/a> En Pac Rim Cayman LCC vs. La Rep\u00fablica de El Salvador<\/em>, Caso del CIADI No. ARB\/09\/12, Laudo (14 de octubre de 2016), el tribunal consider\u00f3 \u2018innecesario\u2019 considerar los argumentos contenidos en una presentaci\u00f3n amicus curiae<\/em>, destacando que las demandantes \u2018no tuvieron acceso al cuerpo de pruebas presentadas durante la tercera fase del arbitraje; incluida la audiencia\u2019 (p\u00e1rrafo 3.30).<\/p>\n

[19]<\/a> Nicol\u00e1s M. Perrone, \u201cThe \u2018Invisible\u2019 Local Communities: Foreign Investor Obligations, Inclusiveness, and the International Investment Regime\u201d (2018) AJIL Unbound<\/em> 113:16\u201321.<\/p>\n

[20]<\/a> Para consultar un debate a este respecto, v\u00e9ase Gathii, J. y Puig, S. (2019). Introduction to the symposium on investor responsibility: the next frontier in international investment law, AJIL Unbound<\/em> 113:1\u20133.<\/p>\n

[21]<\/a> Lise Johnson, \u201cA Fundamental Shift in Power: Permitting International Investors to Convert Their Economic Expectations into Rights\u201d (2017-2018) UCLA Law Review Discourse<\/em> 65:106\u2013123.<\/p>\n

[22]<\/a> Lisa Sachs, Lise Johnson y Ella Merrill, \u201cEnvironmental Injustice: How Treaties Undermine Human Rights Related to the Environment\u201d (2020) Revue des Juristes de Sciences Po<\/em> 18:90\u2013100.<\/p>\n

[23]<\/a> Para consultar un debate a este respecto, v\u00e9ase Kyla Tienhaara, \u201cRegulatory Chill in a Warming World: The Threat to Climate Change Policy Posed by Investor-State Dispute Settlement\u201d (2018) Transnational Environmental Law <\/em>7(2):229\u2013250.<\/p>\n

[24]<\/a> V\u00e9ase, por ej., Eric De Brabandere, \u201cComplementarity or Conflict? Contrasting the Yukos Case before the European Court of Human Rights and Investment Tribunals\u201d (2015) ICSID<\/span> Review<\/em> 30(2):345\u2013355.<\/p>\n

[25]<\/a> Francesco Montanaro y Federica Violi, \u201cThe Remains of the Day: The International Economic Order in the Era of Disintegration\u201d (2020) Journal of International Economic Law <\/em>23(2):299\u2013322.<\/p>\n

[26]<\/a> V\u00e9ase tambi\u00e9n Surya Deva, \u201cManaging States\u2019 \u2018Fatal Attraction\u2019 to International Investment Agreements\u201d (13 de agosto de 2018) Investment Policy Hub<\/em>, https:\/\/investmentpolicy.UNCTAD<\/span>.org\/blogs\/75\/managing-states-fatal-attraction-to-international-investment-agreements-<\/a>.<\/p>\n

[27]<\/a> Estos puntos se encuentran articulados en CCSI, IIED y IISD<\/span>, Los derechos de terceros en la soluci\u00f3n de controversias inversionista-Estado: posibles reformas<\/em> (presentaci\u00f3n al Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sobre la reforma de la soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados, 2019), http:\/\/ccsi.columbia.edu\/files\/2019\/07\/UNCITRAL-third-parties-submission-spanish.pdf<\/a> .<\/p>\n

[28]<\/a> Markus Krajewski, Ensuring the Primacy of Human Rights in Trade and Investment Policies: Model Clauses for a UN Treaty on Transnational Corporations, Other Businesses and Human Rights<\/em> (CIDSE, 2017), https:\/\/www.cidse.org\/wp-content\/uploads\/2017\/03\/CIDSE_Study_Primacy_HR_Trade__Investment_Policies_March_2017.pdf<\/a>; Jesse Coleman, Kaitlin Y. Cordes y Lise Johnson, \u201cHuman Rights Law and the Investment Treaty Regime\u201d Documento de Trabajo del CCSI (2 de junio de 2019) http:\/\/ccsi.columbia.edu\/files\/2019\/06\/Coleman-Cordes-and-Johnson-Human-Rights-Law-and-the-Investment-Treaty-Regime.pdf<\/a>. Sobre la coordinaci\u00f3n institucional entre los organismos de derechos humanos y el r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n, v\u00e9ase tambi\u00e9n Bruno Simma y Diane Desierto, \u201cBridging the Public Interest Divide: Committee Assistance for Investor-host State Compliance with the ICESCR\u201d (2013) Transnational Dispute Management <\/em>1.<\/p>\n