{"id":12877,"date":"2021-03-23T08:56:53","date_gmt":"2021-03-23T07:56:53","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2021\/03\/23\/corrupcion-y-confidencialidad-en-la-isds-en-el-marco-de-un-contrato-el-caso-de-pid-vs-nigeria\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:13","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:13","slug":"corrupcion-y-confidencialidad-en-la-isds-en-el-marco-de-un-contrato-el-caso-de-pid-vs-nigeria","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2021\/03\/23\/corrupcion-y-confidencialidad-en-la-isds-en-el-marco-de-un-contrato-el-caso-de-pid-vs-nigeria\/","title":{"rendered":"Corrupci\u00f3n y confidencialidad en la ISDS en el marco de un contrato: El caso de P&ID vs. Nigeria"},"content":{"rendered":"

En septiembre de 2020, la Corte Suprema del Reino Unido emiti\u00f3 una decisi\u00f3n clave en el caso P&ID vs. Nigeria<\/em>. La corte estaba analizando el intento de Nigeria de anular un laudo de USD 10 mil millones, dictado en un arbitraje bajo un contrato entre un inversor extranjero y Nigeria[1]<\/a>. Pese a que dicho pa\u00eds no plante\u00f3 alegatos de corrupci\u00f3n durante el arbitraje, ahora alega que el inversor obtuvo el contrato subyacente sobornando a funcionarios nigerianos, y que el inversor posteriormente soborn\u00f3 a la defensa legal de Nigeria para asegurarse de que este pa\u00eds no impugnara el arbitraje con vigor. La corte inglesa concluy\u00f3 que hab\u00eda un \u2018argumento s\u00f3lido prima facie\u2019 de que el contrato fue procurado mediante sobornos y que los principales testigos del inversor en el arbitraje presentaron pruebas falsas[2]<\/a>. Adem\u00e1s dictamin\u00f3 que exist\u00eda la posibilidad de que la defensa legal de Nigeria en el caso hubiera sido corrompida[3]<\/a>. El efecto de esta sentencia es que estos asuntos ahora pueden proceder a una audiencia plena para determinar si la decisi\u00f3n deber\u00eda ser anulada, que probablemente no tendr\u00e1 lugar antes del 2022.<\/p>\n

Independientemente de si los alegatos de corrupci\u00f3n en este caso en particular son verdaderos o no, la saga pone en relieve inquietudes m\u00e1s amplias de pol\u00edticas sobre la manera en que el arbitraje entre inversionista y Estado se entrelaza con actos de corrupci\u00f3n. Dados los grandes intereses p\u00fablicos en juego en este tipo de arbitrajes, incluyendo la posibilidad de que el arbitraje facilite la transferencia corrupta de fondos p\u00fablicos a actores privados, en este art\u00edculo alego que tales arbitrajes no deber\u00edan ser conducidos en privado. M\u00e1s all\u00e1 de estas inquietudes sobre la falta de transparencia en el arbitraje entre inversionista y Estado en el marco de un contrato, el caso plantea cuestiones profundas sobre si el arbitraje resulta un foro apropiado para resolver controversias entre inversionistas y Estados.<\/p>\n

Antecedentes del arbitraje<\/h2>\n

En 2010, el Ministerio de Recursos Petrol\u00edferos de Nigeria firm\u00f3 un contrato para la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n de una nueva planta de procesamiento de gas con P&ID, una empresa constituida en las Islas V\u00edrgenes Brit\u00e1nicas.<\/p>\n

Bajo el contrato, Nigeria deb\u00eda suministrar gas natural (\u201cgas h\u00famedo\u00bb) sin ning\u00fan costo a la planta de P&ID. Por su parte, P&ID construir\u00eda y operar\u00eda la planta. Procesar\u00eda el gas para retirar los l\u00edquidos del gas natural \u2013para lo cual P&ID estaba facultada\u2013 y devolver\u00eda el gas pobre a Nigeria sin costo, el cual es apto para ser utilizado en la generaci\u00f3n de energ\u00eda y otros fines[4]<\/a>.<\/p>\n

Tanto el contrato como las circunstancias relacionadas con su celebraci\u00f3n eran inusuales. Por un lado, el contrato estaba basado en una propuesta no solicitada al Gobierno nigeriano por parte de P&ID[5]<\/a>. No se condujo ninguna licitaci\u00f3n. Adem\u00e1s, P&ID no parec\u00eda tener la experiencia en el sector de gas que uno esperar\u00eda de una empresa responsable de un proyecto multimillonario \u2013se trataba de una empresa offshore<\/em> \u2018sin activos, s\u00f3lo un grupo de empleados y sin un sitio web ni otra presencia\u2019[6]<\/a>.<\/p>\n

Seg\u00fan la cl\u00e1usula 20 del contrato, las partes acordaron que el contrato se reg\u00eda por el derecho nigeriano y que las controversias bajo el mismo ser\u00edan resueltas a trav\u00e9s de un arbitraje en la \u2018sede\u2019 de Londres, Inglaterra[7]<\/a>. En agosto de 2012, P&ID inici\u00f3 un arbitraje, alegando que Nigeria hab\u00eda repudiado el contrato. En ese momento, P&ID no hab\u00eda comenzado a construir la planta y ni siquiera hab\u00eda comprado el lugar donde la construir\u00eda[8]<\/a>. No obstante, P&ID argument\u00f3 que estaba lista para llevar a cabo sus obligaciones bajo el contrato y que el proyecto fracas\u00f3 debido a que Nigeria no cumpli\u00f3 con su parte del trato.<\/p>\n

Tal como es com\u00fan en los arbitrajes entre inversionistas y Estados en el marco de un contrato, el arbitraje fue conducido en privado. De hecho, aunque el arbitraje estaba teniendo lugar, no se hizo p\u00fablico hasta 2015, despu\u00e9s de un cambio de Gobierno en Nigeria, punto en el cual la etapa jurisdiccional y sobre el fondo del arbitraje ya hab\u00eda concluido. Pese a algunas \u2018se\u00f1ales de alerta\u2019 de corrupci\u00f3n relativas al contrato[9]<\/a>, Nigeria no plante\u00f3 directamente este asunto en su defensa en el arbitraje. (Los abogados de Nigeria describieron tangencialmente al Ministro de Recursos Petrol\u00edferos al momento de firmar el contrato como un Ministro \u201camigable\u201d que pretend\u00eda comprometer al Gobierno con obligaciones y concesiones que exced\u00edan sus facultades\u2019[10]<\/a>). En base a documentos p\u00fablicamente disponibles, parece que el tribunal tampoco tom\u00f3 ninguna medida para determinar si el contrato hab\u00eda sido obtenido mediante actos de corrupci\u00f3n.<\/p>\n

Dados los muchos miles de millones de d\u00f3lares en juego, la manera en que se desarroll\u00f3 el arbitraje tambi\u00e9n fue inusual. Los abogados de Nigeria no presentaron evidencia pericial sobre cuestiones jurisdiccionales del derecho nigeriano[11]<\/a>, ni insistieron en que se celebrase una audiencia oral sobre jurisdicci\u00f3n donde la evidencia de P&ID podr\u00eda haber sido testeada a trav\u00e9s de un contrainterrogatorio[12]<\/a>. En la etapa del fondo, Nigeria no impugn\u00f3 las principales demandas contenidas en la declaraci\u00f3n del testigo clave de P&ID \u2013el Sr. Quinn[13]<\/a>. S\u00f3lo present\u00f3 un testigo ineficaz que \u2018no aleg\u00f3 tener conocimiento de primera mano sobre ninguno de los acontecimientos pertinentes\u2019[14]<\/a>. El tribunal efectivamente celebr\u00f3 una audiencia sobre el fondo, pero solo dur\u00f3 unas pocas horas[15]<\/a>. El mismo concluy\u00f3 que Nigeria hab\u00eda repudiado el contrato.<\/p>\n

La decisi\u00f3n del tribunal sobre la cuant\u00eda se bas\u00f3 en la declaraci\u00f3n de un s\u00f3lo testigo del inversor. No orden\u00f3 la producci\u00f3n de documentos que podr\u00edan haber probado (o refutado) estas demandas en beneficio propio[16]<\/a>. En cuanto a la solidez de la evidencia del inversor, otorg\u00f3 a P&ID USD 6,6 mil millones en da\u00f1os m\u00e1s un inter\u00e9s del 7% por a\u00f1o. La magnitud del laudo es extraordinaria, dado que el inversor no comenz\u00f3 la construcci\u00f3n de la planta de gas y calcul\u00f3 sus propios gastos en relaci\u00f3n con el proyecto en alrededor de USD 40 millones[17]<\/a>. (En los posteriores procedimientos judiciales ingleses, el inversor acept\u00f3 que este gasto no hab\u00eda sido incurrido por P&ID sino, en cambio, por otra empresa de propiedad de un ex General nigeriano[18]<\/a>).<\/p>\n

Intento de Nigeria de anular el laudo en los tribunales ingleses<\/h2>\n

El laudo del tribunal arbitral gener\u00f3 m\u00e1s litigios en varias jurisdicciones. Sin embargo, no fue hasta noviembre de 2019 que Nigeria plante\u00f3 los alegatos de corrupci\u00f3n por primera vez en un intento de convencer a los tribunales ingleses que anulara el laudo. Dado que el tribunal arbitral hab\u00eda interpretado que en el contrato se designaba a Londres como la sede del arbitraje, los tribunales ingleses pose\u00edan jurisdicci\u00f3n para decidir sobre la impugnaci\u00f3n del laudo mediante una solicitud de anulaci\u00f3n del mismo. Los actos de corrupci\u00f3n es uno de los fundamentos sobre el cual un tribunal ingl\u00e9s posee la facultad para anular un laudo arbitral[19]<\/a>. Si Nigeria finalmente lograra la anulaci\u00f3n del mismo, ser\u00eda casi imposible que P&ID ejecute el laudo en cualquier otra parte del mundo.<\/p>\n

El desaf\u00edo inmediato para Nigeria era que la fecha l\u00edmite para iniciar un procedimiento de anulaci\u00f3n de un laudo en los tribunales ingleses es de 28 d\u00edas desde que el laudo fue dictado. Nigeria no cumpli\u00f3 con este plazo por casi tres a\u00f1os. En este contexto, el tribunal ingl\u00e9s deb\u00eda considerar si hab\u00eda evidencia prima facie<\/em> de corrupci\u00f3n suficiente para otorgar a Nigeria una extensi\u00f3n excepcional y sin precedentes del plazo para presentar su solicitud de anulaci\u00f3n.<\/p>\n

Para pasar esta valla, Nigeria fue asistida con nueva evidencia obtenida a trav\u00e9s de una solicitud de divulgaci\u00f3n de registros bancarios realizados en Nueva York previamente en 2020[20]<\/a>. Como resultado de las \u00f3rdenes de divulgaci\u00f3n emitidas por el tribunal de Estados Unidos, Nigeria pudo presentar evidencia de transferencias bancarias a funcionarios p\u00fablicos realizadas por entidades afiliadas a P&ID[21]<\/a>, as\u00ed como evidencia de inexplicables retiros de grandes sumas de efectivo por una entidad afiliada a P&ID de una cuenta bancaria nigeriana alrededor de la fecha en que el contrato fue firmado[22]<\/a>. Esta evidencia, al ser analizada a la luz de otros aspectos inusuales del caso, llev\u00f3 a que el tribunal concluyera que hab\u00eda un \u2018argumento s\u00f3lido prima facie<\/em>\u2019 de que el contrato fue obtenido por medio de sobornos, y para el otorgamiento de una extensi\u00f3n del plazo.<\/p>\n

\u00bfEl arbitraje privado es el foro apropiado para resolver controversias entre Inversionistas y Estados?<\/h2>\n

El hecho de que los asuntos de corrupci\u00f3n est\u00e9n siendo litigados ahora, casi una d\u00e9cada despu\u00e9s de iniciado el arbitraje, no es un resultado ideal. Que un laudo de USD 10 mil millones obtenido en estas circunstancias llegara tan cerca de ser ejecutado sin que se eval\u00faen los asuntos de corrupci\u00f3n es a\u00fan m\u00e1s alarmante. El peso de pagar un laudo como tal recaer\u00eda sobre los ciudadanos y contribuyentes de Nigeria, no en los funcionarios del Gobierno involucrados en la supuesta transacci\u00f3n corrupta.<\/p>\n

Independientemente de si los alegatos de corrupci\u00f3n de Nigeria son finalmente sustanciados, el caso de P&ID vs. Nigeria<\/em> apunta a dos asuntos de inter\u00e9s, relacionados entre s\u00ed, sobre el arbitraje como un m\u00e9todo para resolver controversias entre inversionistas y Estados. El primero versa sobre la confidencialidad del arbitraje entre inversor y Estado en el marco de un contrato. Tal como sucedi\u00f3 en este caso, estos arbitrajes son generalmente conducidos en privado. Esto impide el escrutinio p\u00fablico de manera oportuna. Un escrutinio como tal aumentar\u00eda la presi\u00f3n sobre un Estado para que rinda cuentas sobre su propia conducta, incluyendo las circunstancias en que un contrato con un inversor extranjero fue negociado y celebrado. En el caso P&ID vs. Nigeria<\/em>, por ejemplo, resulta dif\u00edcil imaginar que las cuestiones de corrupci\u00f3n podr\u00edan haber sido eludidas por tanto tiempo si el p\u00fablico hubiera sabido que un inversor extranjero estaba procurando miles de millones de d\u00f3lares estadounidenses por una planta de procesamiento de gas que nunca fue construida. Una mayor transparencia tambi\u00e9n podr\u00eda haber llevado a la intervenci\u00f3n de terceras partes, con nueva evidencia, en la controversia.<\/p>\n

El Reglamento de la CNUDMI<\/span> sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado de 2014 brinda un modelo sobre c\u00f3mo podr\u00eda lograrse una mayor transparencia en el arbitraje entre inversionistas y Estados en el marco de un contrato[23]<\/a>. Este reglamento establece presunciones por defecto en favor de la transparencia, sujetas excepciones limitadas \u2013por ejemplo, para brindar protecci\u00f3n frente a la divulgaci\u00f3n de informaci\u00f3n comercial confidencial. El hecho de que reglamentos de transparencia equivalentes a\u00fan no se aplican a los arbitrajes entre inversionistas y Estados en el marco de un contrato refleja idiosincrasias sobre la manera en que el debate sobre la transparencia ha evolucionado con el tiempo; no se trata de un resultado de argumentos que consideran que el arbitraje entre inversionista y Estado en el marco de un contrato <\/em>deber\u00eda estar exento del mismo nivel de transparencia que se aplica al arbitraje entre inversionistas y Estados en el marco de un tratado<\/em>.<\/p>\n

Segundo, el caso de P&ID vs. Nigeria <\/em>apunta a inquietudes m\u00e1s amplias de que el arbitraje sea utilizado como un foro para la soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados. En particular, hay cierta tensi\u00f3n entre la econom\u00eda pol\u00edtica de la corrupci\u00f3n y las doctrinas, pr\u00e1cticas disciplinarias y los supuestos que integran el campo del arbitraje. Estos incluyen que:<\/p>\n