{"id":12874,"date":"2021-03-23T08:54:38","date_gmt":"2021-03-23T07:54:38","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2021\/03\/23\/sobre-la-proporcionalidad-de-nuevo-domesticando-el-derecho-internacional-de-las-inversiones-y-gestionando-la-vulnerabilidad\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:14","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:14","slug":"sobre-la-proporcionalidad-de-nuevo-domesticando-el-derecho-internacional-de-las-inversiones-y-gestionando-la-vulnerabilidad","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2021\/03\/23\/sobre-la-proporcionalidad-de-nuevo-domesticando-el-derecho-internacional-de-las-inversiones-y-gestionando-la-vulnerabilidad\/","title":{"rendered":"Sobre la proporcionalidad, de nuevo: Domesticando el derecho internacional de las inversiones y gestionando la vulnerabilidad"},"content":{"rendered":"

La proporcionalidad ha sido propuesta como la panacea para resolver muchas de las tensiones entre el derecho internacional de las inversiones (DII) y el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) cuando la inversi\u00f3n extranjera afecta de manera adversa los derechos humanos de las comunidades de los Estados receptores, y cuando dichos Estados se enfrentan a obligaciones de derecho internacional que se contraponen con estos derechos. Sin embargo, parece haber una necesidad de reactivar estos debates, ya que el atractivo de la proporcionalidad sigue vivo y vigente tanto en las negociaciones de un instrumento vinculante sobre empresas y derechos humanos<\/a> como en el trabajo del Grupo de Trabajo III<\/a> de la CNUDMI<\/span><\/u> sobre la reforma de la ISDS<\/span><\/span>. En este art\u00edculo, primero intentaremos entender c\u00f3mo llegamos a esta discusi\u00f3n, una vez m\u00e1s, dentro del debate m\u00e1s amplio sobre derechos humanos y el derecho internacional de las inversiones.<\/p>\n

La atracci\u00f3n fatal de buscar el equilibrio<\/h2>\n

La reactivaci\u00f3n de la proporcionalidad se basa en la petici\u00f3n de alcanzar un \u2018equilibro\u2019 entre los denominados derechos de los inversores, protegidos como se encuentran por los AII<\/span><\/span> pertinentes, y los derechos humanos de las comunidades e individuos afectados por la inversi\u00f3n extranjera. Esta b\u00fasqueda de equilibrio a menudo comprende, en su n\u00facleo, una controvertida yuxtaposici\u00f3n entre la protecci\u00f3n de las inversiones y la protecci\u00f3n de los derechos humanos. Dado que la petici\u00f3n de restaurar el equilibrio ha vuelto a estar en boga, vuelvo al argumento sobre este tema ya que, al enfrentar el colapso clim\u00e1tico y una pandemia en aumento, necesitamos m\u00e1s que nunca refutar las suposiciones existentes que rodean al uso del equilibrio y la proporcionalidad en el arbitraje internacional de inversiones como una forma de reconciliar exitosamente los intereses contrapuestos y las obligaciones conflictivas de protecci\u00f3n que recaen sobre los Estados receptores.<\/p>\n

La sugerencia de que los tribunales de inversi\u00f3n podr\u00e1n \u2018equilibrar\u2019 efectivamente estos intereses conflictivos parece provenir del argumento de que las obligaciones contrapuestas del DII y las del DIDH pueden ser armonizadas exitosamente por los tribunales a trav\u00e9s de la interpretaci\u00f3n de los tratados. Varios acad\u00e9micos, de hecho, sostienen que la vaguedad de los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n de las inversiones en el marco de un tratado tornan m\u00e1s eficaz su interpretaci\u00f3n[1]<\/a>, empleando el principio de integraci\u00f3n sist\u00e9mica para \u2018ayudar a aclarar los est\u00e1ndares de los AII en beneficio de los inversores\u2019 o para \u2018dilucidar los l\u00edmites de la protecci\u00f3n de los inversores, y por consiguiente, minimizar la fricci\u00f3n <\/em>con intereses p\u00fablicos contrapuestos\u2019[2]<\/a>.<\/p>\n

El mantra de equilibrar (o re-equilibrar) el DIDH y el DII generalmente pasa por dos etapas: primero, la operacionalizaci\u00f3n del DIDH a trav\u00e9s de la interpretaci\u00f3n de tratados; segundo, un enfoque diferente a los acuerdos de inversi\u00f3n extranjera seg\u00fan el cual las obligaciones de derechos humanos del Estado receptor son aclaradas desde un principio. Es en torno a la viabilidad y, de hecho, a la deseabilidad de utilizar el an\u00e1lisis de proporcionalidad mientras se persiguen estas dos pseudo-soluciones, que la presente contribuci\u00f3n se encuentra estructurada, ya que varios acad\u00e9micos han adherido con entusiasmo a este enfoque durante a\u00f1os. Fundamentalmente, estas dos alternativas tambi\u00e9n son la puerta de entrada a la adopci\u00f3n del an\u00e1lisis de proporcionalidad en el arbitraje internacional de las inversiones. Para reconciliar la protecci\u00f3n de las inversiones con la de los derechos humanos, algunos proponen la redacci\u00f3n<\/a> de cl\u00e1usulas favorables a los derechos en los AII; resulta discutible si esto podr\u00e1 subsanar la naturaleza asim\u00e9trica del sistema[3]<\/a>. Estas cl\u00e1usulas, seg\u00fan se alega, garantizar\u00edan que los derechos humanos sean tenidos en cuenta por los tribunales internacionales de inversi\u00f3n y los inversores extranjeros por igual. Basarse en la interpretaci\u00f3n de los tratados y en la redacci\u00f3n de cl\u00e1usulas favorables a los derechos, seg\u00fan mi entender, ha revelado ser tanto desatinado como con poca visi\u00f3n a futuro[4]<\/a>. Aqu\u00ed, alego que estos enfoques apuntan a la domesticaci\u00f3n<\/em> del IIL y a la gesti\u00f3n de la vulnerabilidad<\/em>[5]<\/a>, <\/em>en vez de procurar garantizar que los derechos de las comunidades afectadas por la inversi\u00f3n extranjera sean realmente respetados, protegidos y cumplidos de manera efectiva.<\/p>\n

\u00bfEs posible llegar a un \u2018equilibrio\u2019? Sobre gestionar la vulnerabilidad<\/h2>\n

Esta cuesti\u00f3n no debe ser entendida como un mero punto ret\u00f3rico. Los propulsores de alcanzar el equilibrio sugieren que el DIDH puede ser utilizado en la interpretaci\u00f3n de los tratados internacionales de inversi\u00f3n pertinentes a trav\u00e9s del \u2018principio de interpretaci\u00f3n evolutivo o din\u00e1mico\u2019 siempre y cuando las partes pretendan incluir la posibilidad de que el significado de un t\u00e9rmino determinado se modifique en el futuro[6]<\/a>. En base a este razonamiento, el derecho internacional puede ser utilizado para determinar el significado de un t\u00e9rmino espec\u00edfico cuando los tratados en cuesti\u00f3n utilicen \u2018t\u00e9rminos jur\u00eddicos conocidos, cuyo contenido las partes esperaban que cambiar\u00eda a lo largo del tiempo\u2019[7]<\/a>. El derecho internacional ser\u00e1 luego referido en base a la celebraci\u00f3n del tratado. Adem\u00e1s, otra forma en que puede considerarse el DIDH como pertinente al tratado de inversi\u00f3n es a trav\u00e9s de:<\/p>\n

La presunci\u00f3n interpretativa de que se pretende que los tratados produzcan efectos que est\u00e9n en concordancia con las normas existentes del derecho internacional<\/a>. Esta presunci\u00f3n es utilizada para resolver cuestiones de interpretaci\u00f3n relativos al contenido normativo m\u00e1s amplio<\/a> de un tratado en lugar del significado de un t\u00e9rmino espec\u00edfico[8]<\/a>. [La traducci\u00f3n de la cita nos pertenece]\n

La herramienta clave para que el DIDH sea considerado en la interpretaci\u00f3n de un tratado internacional de inversi\u00f3n, seg\u00fan este argumento, es el Art\u00edculo 31(3)(c) del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT<\/span><\/a>, por sus siglas en ingl\u00e9s), que a su vez, representa un medio de interpretaci\u00f3n de tratados en lugar de ser un posible instrumento para modificar el alcance y contenido de un tratado, por ejemplo, para introducir una consideraci\u00f3n ex novo<\/em> de los derechos humanos. No hace falta decir, por lo tanto, que los propulsores de la interpretaci\u00f3n evolutiva, pese a reconocer que el arbitraje de tratados de inversi\u00f3n no es capaz de responder al desaf\u00edo de la armonizaci\u00f3n, est\u00e1n contentos de mantener el statu quo<\/em> del DII como un sistema pr\u00e1cticamente fundamentalmente indiscutido.<\/p>\n

Esto significa que la vulnerabilidad que afecta al medio ambiente y los derechos humanos es, por lo tanto, mejor \u2018gestionada\u2019 a trav\u00e9s de la discreci\u00f3n final de los \u00e1rbitros de tratados de inversi\u00f3n o de nuevos \u2018tribunales\u2019, dentro de un sistema que, en s\u00ed mismo, es inapropiado ideol\u00f3gica y pr\u00e1cticamente para revisar el ejercicio, por parte de un Estado, de sus facultades regulatorias. Si pensamos en esto por un momento, \u00bfqu\u00e9 es lo que realmente desear\u00edamos que \u201cequilibrasen\u201d estos decisores? Un informe reciente del IIED revela que, de una serie de datos de 257 centrales operadas a carb\u00f3n de propiedad de inversores extranjeros, al menos el 75% se encuentra protegido por al menos un AII que dispone el acceso de los inversores al arbitraje internacional de inversiones[9]<\/a>. En un tiempo donde los esfuerzos para detener el colapso clim\u00e1tico inevitablemente depende de nuestra habilidad para abandonar prontamente nuestra dependencia en los combustibles f\u00f3siles, los AII codifican jur\u00eddicamente los derechos de los inversores para recibir compensaci\u00f3n cuando los Estados procuran desmantelar alguna de estas centrales el\u00e9ctricas de carb\u00f3n[10]<\/a>. Este estado de las cosas es suficiente para plantear gran preocupaci\u00f3n por el enfriamiento regulatorio y la equidad intergeneracional, pero deber\u00eda recibir mayor consideraci\u00f3n junto con la evidencia recientemente surgida de que en la d\u00e9cada de 1980 las principales empresas productoras de combustibles f\u00f3siles ya hab\u00edan predicho el da\u00f1o que sus productos causar\u00edan, desacreditando sistem\u00e1ticamente la evidencia cient\u00edfica sobre el v\u00ednculo entre el consumo de combustibles f\u00f3siles y el cambio clim\u00e1tico, y realizaron lobby para obstaculizar la promulgaci\u00f3n de legislaci\u00f3n relativa al cambio clim\u00e1tico[11]<\/a>. Ya est\u00e1n surgiendo litigios en relaci\u00f3n con medidas pol\u00edticas destinadas a eliminar las centrales el\u00e9ctricas de carb\u00f3n, sobre todo en virtud del TCE<\/span>[12]<\/a>.<\/p>\n

Pese a este escenario incriminatorio, los defensores del equilibrio, o los gestores de la vulnerabilidad, tal como prefiero llamarlos, oportunamente apuntar\u00edan al hecho de que los alegatos de defensa y excepciones seguramente podr\u00edan ser utilizados por los decisores internacionales de inversi\u00f3n para reconocer las demandas de los Estados receptores y de las comunidades afectadas por igual. Mientras tanto, los principales actores corporativos contin\u00faan haciendo lobby contra las regulaciones de cambio clim\u00e1tico y pretenden apoyar las medidas de reducci\u00f3n de las emisiones de carbono a cambio de inmunidad legal por su responsabilidad de emisiones hist\u00f3ricas. Considerando lo antedicho, y dada la creciente evidencia cient\u00edfica de que quiz\u00e1s tengamos 10 a\u00f1os para limitar las consecuencias devastadoras del calentamiento global[13]<\/a>, estoy segura de que no s\u00f3lo yo me siento inc\u00f3moda al pensar que el \u2018equilibrio\u2019 es la \u00fanica opci\u00f3n que tenemos para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos humanos y del medio ambiente bajo las actuales circunstancias.<\/p>\n

Cl\u00e1usulas de AII favorables a los derechos: Sobre la domesticaci\u00f3n y legitimaci\u00f3n del DII<\/h2>\n

Este mismo desasosiego surge frente a nuevos llamamientos de negociar acuerdos de inversi\u00f3n favorables a los derechos. Las auditor\u00edas y est\u00e1ndares ambientales, sociales y de gobernanza (ESG, por sus siglas en ingl\u00e9s) son furor, mientras que se reformulan nuevas herramientas de evaluaci\u00f3n de diligencia debida para garantizar que las inversiones no solo sean sostenibles sino tambi\u00e9n concienzudas. En efecto, algunos acad\u00e9micos han planteado el desaf\u00edo de la redacci\u00f3n favorable a los derechos, esperando que \u00e9sta pueda abordar la naturaleza asim\u00e9trica del DII y garantizar que los derechos humanos sean tenidos debidamente en cuenta en los arbitrajes de inversi\u00f3n internacional. Ejemplos recientes de interpretaci\u00f3n de cl\u00e1usulas relativas a los derechos humanos por tribunales arbitrales, sin embargo, demuestran que el dise\u00f1o de AII favorables a los derechos y los contratos de inversi\u00f3n son insuficientes para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos humanos. Algunos laudos han sido celebrados como una victoria para el Estado receptor[14]<\/u><\/a> o que abren nuevos caminos[15]<\/u><\/a> para la protecci\u00f3n de los derechos humanos en el DII, pero en realidad, expanden y amplifican efectivamente las protecciones otorgadas a los inversores bajo el DII. Esto sucede especialmente en casos donde los tribunales internacionales de inversi\u00f3n han considerado asuntos relativos a la salud p\u00fablica[16]<\/a>, el derecho al agua[17]<\/a>, acceso a medicinas[18]<\/a> y derechos de pueblos ind\u00edgenas[19]<\/a>. En relaci\u00f3n con estos casos, se han planteado cuestiones entendibles de legitimidad, cuando se torn\u00f3 evidente que asuntos cruciales en torno al bien p\u00fablico eran, en el mejor de los casos, reducidos a un asunto de priorizaci\u00f3n pol\u00edtica o de la cuant\u00eda de compensaci\u00f3n.<\/p>\n

Por lo tanto, no importa cu\u00e1n habilidosa sea la redacci\u00f3n y cu\u00e1n elaboradas sean las cl\u00e1usulas, la protecci\u00f3n efectiva de los derechos humanos mediante la redacci\u00f3n de los AII seguir\u00e1 dependiendo de la interpretaci\u00f3n de cada tribunal[20]<\/a>, en el marco de un sistema que no est\u00e1 posicionado para llevar a cabo funciones de revisi\u00f3n p\u00fablica[21]<\/a>. M\u00e1s espec\u00edficamente, cuando se trata de la protecci\u00f3n ambiental y de los derechos humanos, est\u00e1 claro que esto no puede lograrse en un foro con el mandato de brindar reparaci\u00f3n por violaciones de est\u00e1ndares de protecci\u00f3n de las inversiones, donde el an\u00e1lisis de la proporcionalidad se convierte en una herramienta creativa de interpretaci\u00f3n para limitar el espacio regulatorio de los Estados receptores. Al mismo tiempo, la proporcionalidad tambi\u00e9n es utilizada para justificar y mantener la pertinencia del sistema jur\u00eddico de inversi\u00f3n en s\u00ed mismo[22]<\/a>. Tal como hemos observado, las propuestas de una redacci\u00f3n innovadora de tratados de inversi\u00f3n o un nuevo dise\u00f1o contractual<\/a> siguen siendo presentadas como una manera posible de guiar<\/em><\/a> la interpretaci\u00f3n de los mismos por los tribunales de inversi\u00f3n, mediante la integraci\u00f3n sist\u00e9mica de consideraciones de derechos humanos y la redacci\u00f3n de AII, incluyendo el uso del an\u00e1lisis de proporcionalidad. Tal como argumento en el presente art\u00edculo, sin embargo, en lugar de garantizar la protecci\u00f3n significativa de los derechos humanos, estas propuestas corren el riesgo de contribuir a un proyecto m\u00e1s amplio destinado a la domesticaci\u00f3n<\/em> y la legitimaci\u00f3n del DII y a la gesti\u00f3n, <\/em>en vez de la erradicaci\u00f3n, de la vulnerabilidad.<\/p>\n

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Autora<\/h3>\n

Daria Davitti<\/strong> es Profesora Adjunta en Derecho Internacional P\u00fablico, Facultad de Derecho Universidad de Lund<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> Daviti D. (2020). Investment and human rights in armed conflict. Charting an elusive intersection.<\/em> Hart Publishing.<\/p>\n

[2]<\/a> Shill, S. y Djanic V. (2018). Wherefore art thou? Towards a public interest-based justification of international investment law. ICSID<\/span> Review – Foreign Investment Law Journal. <\/em>https:\/\/academic.oup.com\/icsidreview\/article\/33\/1\/29\/4898138?login=true<\/a><\/p>\n

[3]<\/a> Arcuri, A. y Montanaro F. (2018). Justice for all? Protecting the public interest in investment treaties. Boston College Law Review. <\/em>https:\/\/lawdigitalcommons.bc.edu\/bclr\/vol59\/iss8\/10\/<\/a><\/p>\n

[4]<\/a> Sattorova, M., Erkan, M. y Omiuno, O. (2019). How do host states respond to investment treaty law? Some empirical observations. In European Yearbook of International Economic Law<\/em>. Springer.<\/p>\n

[5]<\/a> Eslava, L. y Buchely, L. (2018). \u00bfSeguridad y desarrollo? Una historia sobre peque\u00f1os delitos, un peque\u00f1o estado y sus peque\u00f1as leyes. Revista de Estudios Sociales. <\/em> https:\/\/revistas.uniandes.edu.co\/doi\/suppl\/10.7440\/res67.2019.04\/suppl_file\/eslava-buchely_spa.pdf<\/a><\/p>\n

[6]<\/a> Simma, B. (2011). Foreign investment arbitration. A place for human rights? International & Comparative Law Quarterly, <\/em>p\u00e1g. 538<\/p>\n

[7]<\/a> Simma, nota 7 supra, <\/em>p\u00e1g. 583. V\u00e9ase tambi\u00e9n Consecuencias Jur\u00eddicas que tiene para los Estados la continuaci\u00f3n de la presencia de Sud\u00e1frica en Namibia (Africa Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n 276 (1970) del Consejo de Seguridad 276 (1970) https:\/\/www.icj-cij.org\/en\/case\/53<\/a><\/p>\n

[8]<\/a> Simma, nota 7 Supra, <\/em>p\u00e1g. 583.<\/p>\n

[9]<\/a> Tienhaara, K. y Cotula, L. (2020). Raising the cost of climate action? Investor-state dispute settlement and compensation for stranded fossil fuel assets. IIED Land, Investment and Rights Series. <\/em>https:\/\/pubs.iied.org\/sites\/default\/files\/pdfs\/migrate\/17660IIED.pdf<\/a><\/p>\n

[10]<\/a> Pistor, K. (2019). The Code of Capital. How the law creates wealth and inequality. <\/em>Princeton University Press.<\/p>\n

[11]<\/a> V\u00e9ase, por ej. Franta, B. (2018). Shell and Exxon\u2019s secret 1980s climate change warnings. The Guardian. <\/em>https:\/\/www.theguardian.com\/environment\/climate-consensus-97-per-cent\/2018\/sep\/19\/shell-and-exxons-secret-1980s-climate-change-warnings<\/a>; y Influence Map. (2016). An investor enquiry: how much big oil spends on climate change lobbying.<\/em> https:\/\/influencemap.org\/report\/Climate-Lobbying-by-the-Fossil-Fuel-Sector<\/a><\/p>\n

[12]<\/a> Khan M. (2021). EU<\/span> urged to quit energy treaty. Financial Times. <\/em>https:\/\/www.ft.com\/content\/b37312fb-410a-4958-a887-8f9bd7c5e33b<\/a><\/p>\n

[13]<\/a> Letzer, R. (2019). Are we really running out of time to stop climate change? Live Science. <\/em>https:\/\/www.livescience.com\/12-years-to-stop-climate-change.html<\/a><\/p>\n

[14]<\/a> Philip Morris Brand S\u00e0rl (Switzerland), Philip Morris Products S.A. (Switzerland) y Abal Hermanos S.A. (Uruguay) vs. Rep\u00fablica Oriental del Urugua<\/em>y, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/10\/7<\/p>\n

[15]<\/a> Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa vs. La Rep\u00fablica Argentina<\/em>, Caso del CIADI No. ARB 07\/26<\/p>\n

[16]<\/a> Philip Morris Asia Limited vs. La Mancomunidad de Australia<\/em>, CNUDMI, Caso de la CPA<\/span> No. 2012-12<\/p>\n

[17]<\/a> Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.and Vivendi Universal, S.A. vs. La Rep\u00fablica Argentina<\/em>, Caso del CIADI No. ARB\/03\/19<\/p>\n

[18]<\/a> Eli Lilly and Company vs. El Gobierno de Canad\u00e1, CNUDMI,<\/em> Caso del CIADI No. UNCT\/14\/2<\/p>\n

[19]<\/a> Bear Creek Mining Corporation vs. Rep\u00fablica de Per\u00fa,<\/em> Caso del CIADI No. ARB\/14\/21<\/p>\n

[20]<\/a> Por ej., TBI<\/span> entre Marruecos y Nigeria (2016)<\/p>\n

https:\/\/investmentpolicy.UNCTAD<\/span>.org\/international-investment-agreements\/treaties\/tips\/3711\/morocco—nigeria-BIT<\/span>-2016-<\/a><\/p>\n

[21]<\/a> Schneiderman, D.(2018). Global constitutionalism and its legitimacy problems: Human rights, proportionality and international investment law. Law & Ethics of Human Right<\/em>s 12(2). https:\/\/www.degruyter.com\/document\/doi\/10.1515\/lehr-2018-0014\/html<\/a><\/p>\n

[22]<\/a> Sornarajah, M. (2015). Resistance and change in the international law of foreign investment. Cambridge University Press. <\/em><\/p>\n