{"id":12853,"date":"2021-03-23T08:40:46","date_gmt":"2021-03-23T07:40:46","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2021\/03\/23\/kenia-triunfa-en-arbitraje-geotermico-entablado-por-walam-energy-tribunal-del-ciadi-rechaza-todos-los-alegatos-de-la-demandante\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:21","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:21","slug":"kenia-triunfa-en-arbitraje-geotermico-entablado-por-walam-energy-tribunal-del-ciadi-rechaza-todos-los-alegatos-de-la-demandante","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2021\/03\/23\/kenia-triunfa-en-arbitraje-geotermico-entablado-por-walam-energy-tribunal-del-ciadi-rechaza-todos-los-alegatos-de-la-demandante\/","title":{"rendered":"Kenia triunfa en arbitraje geot\u00e9rmico entablado por WalAm Energy. Tribunal del CIADI rechaza todos los alegatos de la demandante"},"content":{"rendered":"

WalAm Energy LLC vs. La Rep\u00fablica de Kenia (Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/15\/7)<\/h2>\n

En un laudo del 10 de julio de 2020, un tribunal del CIADI desestim\u00f3 las demandas entabladas por WalAm Energy LCC (\u00abWalAm<\/strong>\u00ab), una empresa constituida en los Estados Unidos y con sede en Canad\u00e1, contra la Rep\u00fablica de Kenia en torno a un proyecto geot\u00e9rmico luego de que este pa\u00eds retirara la licencia de WalAm para explorar y operar la concesi\u00f3n geot\u00e9rmica Suswa. El tribunal concluy\u00f3 que Kenia revoc\u00f3 leg\u00edtimamente esta licencia al declarar la caducidad de la misma porque la demandante no realiz\u00f3 obras f\u00edsicas durante un per\u00edodo continuo de seis meses.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

El 20 de julio de 2007, WalAm, en una carta dirigida al Ministro de Finanzas, present\u00f3 una solicitud de autorizaci\u00f3n para explorar. Posteriormente, el 5 de septiembre de 2007, WalAm Energy obtuvo una licencia del Ministerio de Energ\u00eda keniano, otorg\u00e1ndole los derechos exclusivos para \u00abentrar, explorar, perforar y extraer, utilizar y eliminar el vapor geot\u00e9rmico y los recursos geot\u00e9rmicos asociados\u00bb. En otra carta del 3 de septiembre de 2007, firmada por el Ministro con la misma fecha de la licencia, WalAm fue otorgada el permiso para explorar en busca de Recursos Geot\u00e9rmicos bajo la Secci\u00f3n 6(1) de la Ley de Recursos Geot\u00e9rmicos (la \u00abGRA<\/strong>\u00ab).<\/p>\n

En febrero de 2009, WalAm inform\u00f3 al Ministro, por carta, que hab\u00eda completado la exploraci\u00f3n de la concesi\u00f3n geot\u00e9rmica Suswa y los an\u00e1lisis de pre-factibilidad, y propuso proceder a los derechos de la licencia geot\u00e9rmica y la perforaci\u00f3n inicial. En ese momento, WalAm tambi\u00e9n solicit\u00f3 al Gobierno que considerara la posibilidad de celebrar un Contrato de Compraventa de Energ\u00eda (\u00abCCE\u00bb) debido a los limitados recursos financieros de la empresa. M\u00e1s tarde, en marzo, se llevaron a cabo reuniones entre representantes del Gobierno y de WalAm. Pese a que Kenia hab\u00eda participado en debates preliminares, nunca se celebr\u00f3 un CCE.<\/p>\n

En marzo de 2009, GeothermEx emiti\u00f3 un informe de factibilidad. Sin embargo, WalAm no present\u00f3 un programa de trabajo al Gobierno hasta febrero de 2011. En marzo del mismo a\u00f1o, se aprob\u00f3 el programa de trabajo en base al entendimiento de que el programa ser\u00eda estrictamente respetado. A finales de ese a\u00f1o, el proyecto de WalAm no hab\u00eda progresado ni se atuvo a los planes del programa para ese a\u00f1o.<\/p>\n

El 18 de marzo de 2012, el Gobierno escribi\u00f3 una \u00abcarta explicativa\u00bb subrayando que WalAm estaba incumpliendo los t\u00e9rminos de la licencia ya que no llev\u00f3 a cabo trabajos suficientes en Suswa durante los anteriores cinco a\u00f1os. El Gobierno tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que \u00abbajo la pr\u00e1ctica normal, lleva cinco a\u00f1os pasar de la exploraci\u00f3n del recurso geot\u00e9rmico a la construcci\u00f3n de centrales el\u00e9ctricas como tales\u00bb (p\u00e1rrafo 284). El 30 de octubre de 2012, el Ministro de Energ\u00eda emiti\u00f3 una carta de caducidad revocando la licencia de WalAm. En respuesta, WalAm entabl\u00f3 un arbitraje contra Kenia bajo la cl\u00e1usula de soluci\u00f3n de controversias contenida en la licencia, reclamando la violaci\u00f3n del derecho consuetudinario internacional por declarar il\u00edcitamente la revocaci\u00f3n de la licencia y solicitando millones de d\u00f3lares en compensaci\u00f3n y la restituci\u00f3n de la misma.<\/p>\n

La legislaci\u00f3n nacional es el derecho aplicable. El derecho consuetudinario internacional puede aplicarse a trav\u00e9s del derecho interno<\/h3>\n

Dado que la licencia no conten\u00eda una disposici\u00f3n sobre el derecho aplicable, WalAm aleg\u00f3 que al consentir arbitrar las controversias \u201cde conformidad con\u201d el Convenio del CIADI, Kenia acept\u00f3 arbitrar las demandas conforme al derecho keniano y las normas del derecho internacional dado que la jurisdicci\u00f3n del tribunal se basa en el Art\u00edculo 42(1) del Convenio del CIADI y del derecho keniano, el cual incorpora el derecho consuetudinario internacional. Este art\u00edculo dispone que: a falta de acuerdo entre las partes, el tribunal aplicar\u00e1 \u201cla legislaci\u00f3n del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables\u201d (Art\u00edculo 42(1) del Convenio del CIADI). La demandante asimismo afirm\u00f3 que el derecho keniano y el derecho consuetudinario internacional eran aplicables porque Kenia hab\u00eda incorporado expresamente el derecho internacional a su Constituci\u00f3n. Kenia, sin embargo, argument\u00f3 que s\u00f3lo la legislaci\u00f3n interna era aplicable porque esa era la ley bajo la cual se emiti\u00f3 la licencia.<\/p>\n

El tribunal acept\u00f3 el argumento de la demandada y explic\u00f3 que, bajo el Art\u00edculo 42 (1) del Convenio, el derecho de Kenia era el aplicable ya que esa era la legislaci\u00f3n del Estado parte de la controversia para resolver la misma, y la legislaci\u00f3n que reg\u00eda la legitimidad de la licencia. Asimismo, la existencia y validez de la licencia se derivan del derecho interno tal como la emiti\u00f3 el Gobierno. El tribunal tambi\u00e9n a\u00f1adi\u00f3 que el derecho consuetudinario internacional s\u00f3lo podr\u00eda ser pertinente al momento de evaluar cuestiones particulares a trav\u00e9s de la legislaci\u00f3n local porque \u201cel derecho consuetudinario internacional fue incorporado al derecho keniano […], pero no deber\u00eda modificar el derecho aplicable\u00bb para tratar un tema en particular. El derecho consuetudinario internacional solamente se aplicar\u00eda de manera auxiliar o como normas generales del derecho interno keniano (p\u00e1rrafo 348).<\/p>\n

Tribunal desestima los alegatos de Kenia en torno a la validez de la licencia<\/h3>\n

Kenia aleg\u00f3 que bajo su legislaci\u00f3n interna, WalAm nunca solicit\u00f3 una licencia porque su carta, con fecha del 20 de julio de 2007, fue solamente una solicitud de autorizaci\u00f3n para explorar. Consecuentemente, una licencia v\u00e1lida nunca fue emitida porque el Ministro de Energ\u00eda nunca recibi\u00f3 una solicitud de licencia. Por lo tanto, la licencia era nula ab initio<\/em> porque los requisitos de la GRA s\u00f3lo eran una \u201cmera formalidad\u201d tal como reclam\u00f3 WalAm (p\u00e1rrafo 361). El tribunal rechaz\u00f3 los argumentos de Kenia porque el Ministerio otorg\u00f3 ambas, pese a que WalAm \u00fanicamente haya solicitado autorizaci\u00f3n. Ciertamente, Kenia pretendi\u00f3 otorgar tanto la autorizaci\u00f3n para explorar como la licencia. El tribunal adem\u00e1s subray\u00f3 que, pese a la falta de claridad sobre las circunstancias bajo las cuales el Ministro emiti\u00f3 la licencia ya que la demandante \u00fanicamente solicit\u00f3 una autorizaci\u00f3n de exploraci\u00f3n, WalAm pretend\u00eda obtener ambas, la autorizaci\u00f3n y la licencia. Similarmente, el Ministro tuvo la intenci\u00f3n de otorgar ambas y as\u00ed lo hizo, considerando que WalAm cumpl\u00eda cabalmente con la GRA (p\u00e1rrafo 364).<\/p>\n

Declaraci\u00f3n leg\u00edtima de caducidad: tribunal desestima todos los fundamentos planteados por la demandante<\/h3>\n

WalAm impugn\u00f3 la validez de la declaraci\u00f3n en base a diferentes razones (en ultra vires<\/em>; enriquecimiento il\u00edcito; buena fe; falta de razonabilidad; proporcionalidad; prop\u00f3sito indebido; consideraciones relevantes e irrelevantes; equidad procesal; consentimiento; impedimento y la doctrina de los actos propios y confiabilidad en acto il\u00edcito propio). El tribunal rechaz\u00f3 todos estos alegatos.<\/p>\n

El Gobierno actu\u00f3 dentro de sus facultades legales<\/h3>\n

WalAm primero argument\u00f3 que el Gobierno actu\u00f3 m\u00e1s all\u00e1 de sus facultades legales, ultra vires<\/em>, cuando declar\u00f3 la revocaci\u00f3n de la licencia en base a que WalAm no construy\u00f3 la central el\u00e9ctrica en cinco a\u00f1os. El tribunal, sin embargo, explic\u00f3 que, contrariamente a lo alegado por WalAm, la notificaci\u00f3n de revocaci\u00f3n \u00fanicamente debe ser interpretada a la luz de la licencia y de la GRA. Por lo tanto, concluy\u00f3 que el Ministro de Energ\u00eda estaba facultado para basarse en la Secci\u00f3n 11(1)(a) de la GRA y en la licencia si no se llevaban a cabo actividades de exploraci\u00f3n durante un per\u00edodo continuo de seis meses y lo hizo expresamente en la notificaci\u00f3n de revocaci\u00f3n (p\u00e1rrafos 412-428).<\/p>\n

La falta de realizaci\u00f3n de actividades f\u00edsicas activa el derecho de revocaci\u00f3n<\/h3>\n

WalAm tambi\u00e9n refut\u00f3 que el Ministro no pose\u00eda un fundamento f\u00e1ctico para basarse en la Secci\u00f3n 11(1)(a) porque las obras que realiz\u00f3 WalAm antes de la notificaci\u00f3n de revocaci\u00f3n podr\u00edan ser interpretadas como trabajos, afirmando que estas obras pueden ser consideradas como cualquier actividad concerniente a la licencia. Para determinar si la demandante hab\u00eda llevado a cabo alg\u00fan trabajo, el tribunal recurri\u00f3 a la interpretaci\u00f3n y significado de las palabras \u00aben o bajo la tierra \u00bb contenidas en la GRA, Secci\u00f3n 11(1)(a), y \u00aben o bajo el \u00e1rea de la licencia \u00bb de la cl\u00e1usula 7(1)(a) estipulada en la licencia. El tribunal coincidi\u00f3 con la interpretaci\u00f3n de la demandada de que ambas expresiones requer\u00edan una actividad f\u00edsica (p\u00e1rrafos 438-440). El tribunal adem\u00e1s explic\u00f3 que esta interpretaci\u00f3n \u00ablee la disposici\u00f3n de revocaci\u00f3n en el contexto\u00bb y, por lo tanto, no era estrecha ni literal tal como argument\u00f3 WalAm sino \u00abconsistente con el objeto y prop\u00f3sito de la licencia \u00bb y los derechos otorgados bajo la misma (p\u00e1rrafo 441).<\/p>\n

Revocaci\u00f3n de la licencia se dicta en buena fe, es razonable y proporcionada<\/h3>\n

WalAm adem\u00e1s argument\u00f3 que la revocaci\u00f3n de la licencia se realiz\u00f3 de mala fe porque el objetivo final del Gobierno era transferir los derechos de la misma a una entidad p\u00fablica. La demandante asimismo aleg\u00f3 que la revocaci\u00f3n era desproporcionada e irrazonable bajo el derecho interno. El tribunal rechaz\u00f3 estos argumentos en base al hecho de que WalAm no se atuvo estrictamente al cronograma. Adem\u00e1s, dada la larga historia de incapacidad de WalAm de actuar desde la aprobaci\u00f3n del programa de trabajo el 7 de septiembre de 2007, y de adquirir recursos financieros suficientes para hacerlo, la revocaci\u00f3n de la licencia era l\u00edcita y, por consiguiente, razonable y proporcional.<\/p>\n

No hay falta de estimaci\u00f3n de consideraciones relevantes ni consideradas irrelevantes<\/h3>\n

WalAm tambi\u00e9n argument\u00f3 que el Gobierno no tom\u00f3 en cuenta \u201cconsideraciones relevantes\u201d cuando decidi\u00f3 revocar la licencia. El derecho keniano establece claramente que el ejercicio de facultades p\u00fablicas discrecionales pueden considerarse fallidas si se toman en cuenta \u201cconsideraciones irrelevantes\u201d o si se omiten \u201cconsideraciones relevantes\u201d. El tribunal rechaz\u00f3 este argumento, indicando que, tal como expres\u00f3 anteriormente en su an\u00e1lisis, la raz\u00f3n para emitir la revocaci\u00f3n era que no se realizaron \u00abesfuerzos aparentes para explorar y explotar los recursos geot\u00e9rmicos\u00bb y que esto no constitu\u00eda una consideraci\u00f3n irrelevante (p\u00e1rrafo 471). Similarmente, el tribunal concluy\u00f3 que Kenia no dej\u00f3 de tomar en cuenta ninguna \u201cconsideraci\u00f3n relevante\u201d. La creencia de la demandante de que sus obligaciones bajo la licencia fueron suspendidas proviene de las expectativas surgidas de sus declaraciones repetidas de que necesitaba un CCE para obtener fondos necesarios para avanzar en las obras de infraestructura para el proyecto.<\/p>\n

Para el tribunal, una afirmaci\u00f3n como tal era ileg\u00edtima porque el Ministro de Energ\u00eda rechaz\u00f3 el CCE en varias ocasiones. Primero, elimin\u00f3 expl\u00edcitamente la referencia a un CCE en la solicitud de WalAm cuando emiti\u00f3 la licencia de exploraci\u00f3n. Segundo, cuando aprobaron el programa de trabajo de 2011, los representantes del Gobierno no adoptaron el cronograma de WalAm para un CCE. Por lo tanto, seg\u00fan el tribunal, la incapacidad de la demandante para obtener el capital suficiente fue producto de las deficiencias e inadecuaci\u00f3n de WalAm (p\u00e1rrafo 493).<\/p>\n

Consentimiento e impedimento: la conducta de Kenia no podr\u00eda haber conformado las bases de un impedimento o exenci\u00f3n tal como alega la demandante<\/h3>\n

WalAm tambi\u00e9n aleg\u00f3 que Kenia consinti\u00f3 dirigirse por escrito a la demandante, no desempe\u00f1ar el trabajo en o bajo la tierra hasta que se celebrara un CCE o mientras las negociaciones de un CCE estuvieran en curso, y que Kenia deb\u00eda estar sujeta a un impedimento de basarse en estos instrumentos para determinar el desempe\u00f1o y as\u00ed activar derechos de revocaci\u00f3n. El tribunal desestim\u00f3 esta demanda porque WalAm no pudo demostrar que el Gobierno hab\u00eda afirmado expresamente en ninguna de sus comunicaciones o cartas que hab\u00eda consentido que el inversor no desempe\u00f1ase su trabajo \u00aben o bajo la tierra\u00bb hasta la celebraci\u00f3n de un CCE. No se encontr\u00f3 ninguna declaraci\u00f3n de consentimiento o afirmaci\u00f3n expresa para determinar un impedimento a estos efectos. Adem\u00e1s, el Gobierno inform\u00f3 a WalAm sobre la disconformidad del Ministro por la falta de progreso y trabajos en el lugar en muchas ocasiones. Y dej\u00f3 claro en sus comunicaciones que la licencia estaba en riesgo de ser revocada.<\/p>\n

No hay expectativas leg\u00edtimas ya que la demandante no estableci\u00f3 ninguna base probatoria ni respaldo de su demanda<\/h3>\n

El tribunal consider\u00f3 que la demandante no podr\u00eda argumentar que ten\u00eda la expectativa leg\u00edtima de que no se le exigir\u00eda que comenzara la perforaci\u00f3n antes de celebrar un CCE en base a la conducta del Gobierno. Asimismo, concluy\u00f3 que WalAm no \u00abten\u00eda expectativas leg\u00edtimas en el sentido del derecho p\u00fablico\u00bb ya que no demostr\u00f3 que \u00ablas declaraciones fueron hechas por o en nombre del Gobierno induciendo a una expectativa razonable como tal\u00bb (p\u00e1rrafo 527)<\/p>\n

Aplicaci\u00f3n del derecho consuetudinario internacional: no hay violaci\u00f3n del nivel m\u00ednimo de trato<\/h3>\n

WalAm invoc\u00f3 el incumplimiento del nivel m\u00ednimo de trato del derecho consuetudinario internacional, argumentando que Kenia hab\u00eda violado su obligaci\u00f3n de brindar a la demandante un nivel m\u00ednimo de trato bajo el Art\u00edculo 47 de la Constituci\u00f3n keniana y el derecho consuetudinario internacional. Seg\u00fan la demandante, la conducta obstructiva del Gobierno y su denegaci\u00f3n de actuar en buena fe para negociar un CCE impidi\u00f3 que WalAm avanzara e hiciera que el proyecto comenzara a producir.<\/p>\n

El tribunal destac\u00f3 que todos los elementos presentados por WalAm sobre un trato injusto, en violaci\u00f3n del est\u00e1ndar del derecho internacional, fueron considerados anteriormente en su an\u00e1lisis y desestimaci\u00f3n por el tribunal. Asimismo, a\u00f1adi\u00f3 que la expropiaci\u00f3n no aplicaba, y que todas las demandas sobre el fondo no habr\u00edan prosperado. Tambi\u00e9n concluy\u00f3 que, a\u00fan en ausencia de objeciones o silencio por parte del Gobierno, en algunas instancias pueden generarse expectativas leg\u00edtimas (v\u00e9ase Gold Reserve vs. Venezuela<\/em>)[1]<\/sup><\/a>, pero, en este caso en particular, no podr\u00eda dar lugar a ninguna expectativa en relaci\u00f3n con la celebraci\u00f3n o falta de obtenci\u00f3n de un CCE en el contexto del tratado de inversi\u00f3n (p\u00e1rrafos 558-561).<\/p>\n

Costos<\/h3>\n

La demandada aleg\u00f3 que todos los gastos deb\u00edan ser asumidos por WalAm. Adem\u00e1s, agreg\u00f3 que aunque la demandante triunfara en su demanda sobre responsabilidad, deb\u00eda dictarse una designaci\u00f3n de costos que reflejase los gastos innecesarios causados por la conducta de la demandante. Por su parte, la demandante argument\u00f3 que la demandada deb\u00eda asumir la totalidad de los costos del arbitraje incurridos por WalAm.<\/p>\n

El tribunal se\u00f1al\u00f3 que el Convenio del CIADI \u00abotorga amplia discreci\u00f3n para asignar todos los costos del arbitraje\u00bb y destac\u00f3 que las costas legales de la demandada eran significativamente menores que los costos de la demandante.<\/p>\n

El tribunal orden\u00f3 a WalAm el pago de USD 648.857,75 a la demandada por la parte de los costos del arbitraje que corresponden a esta \u00faltima y las sumas de EUR 3.586.039,28 y USD 252.262,82 para cubrir el 75% de las costas legales y los gastos de la demandada.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Joe Smouha (presidente, designado por las partes, nacional brit\u00e1nico), Swithin J. Munyantwali (designado por la demandante, nacional brit\u00e1nico y Ugand\u00e9s) y James Spigelman (designado por la demandada, nacional australiano). El laudo del 10 de julio de 2020, est\u00e1 disponible en https:\/\/www.iareporter.com\/articles\/revealed-award-in-dispute-over-kenyan-geothermal-energy-project-comes-to-light\/<\/a><\/p>\n

Maria Bisila Torao<\/strong> es abogada internacional basada en Londres. Posee un LL.M. en arbitraje de tratados de inversi\u00f3n de la Universidad de Uppsala, un LL.M. en arbitraje comercial internacional de la Universidad de Estocolmo y un t\u00edtulo de grado en derecho de la Universidad de M\u00e1laga.<\/p>\n