{"id":12850,"date":"2021-03-23T08:38:58","date_gmt":"2021-03-23T07:38:58","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2021\/03\/23\/tribunal-de-la-cnudmi-dictamina-que-india-incumple-tbi-entre-india-y-el-reino-unido-en-procedimientos-iniciados-por-entidades-cairn\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:22","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:22","slug":"tribunal-de-la-cnudmi-dictamina-que-india-incumple-tbi-entre-india-y-el-reino-unido-en-procedimientos-iniciados-por-entidades-cairn","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2021\/03\/23\/tribunal-de-la-cnudmi-dictamina-que-india-incumple-tbi-entre-india-y-el-reino-unido-en-procedimientos-iniciados-por-entidades-cairn\/","title":{"rendered":"Tribunal de la CNUDMI dictamina que India incumple TBI entre India y el Reino Unido en procedimientos iniciados por entidades Cairn"},"content":{"rendered":"

Cairn vs. India Cairn Energy PLC y Cairn UK Holdings Limited vs. La Rep\u00fablica de India, Caso de la CPA<\/span><\/span> No. 2016-7<\/h2>\n

Un tribunal de la CPA desestim\u00f3 las objeciones jurisdiccionales presentadas por India y concluy\u00f3 que dicho pa\u00eds incumpli\u00f3 con el est\u00e1ndar de TJE<\/span><\/span> bajo el TBI<\/span><\/span> entre India y el Reino Unido en un arbitraje bajo las reglas de la CNUDMI<\/span>. El caso fue iniciado por Cairn Energy PLC (Cairn Energy) y Cairn UK Holdings Limited (CUHL) (juntas, Cairn). El laudo fue dictado el 21 de diciembre de 2020.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

El principal objeto de las demandas fue una serie de transacciones que tuvieron lugar dentro del grupo Cairn en 2006 (Transacciones de 2006), por medio de las cuales se reorganizaron los activos del grupo indio. Como parte de estas transacciones, Cairn Energy consolid\u00f3 todos los activos del grupo en 9 subsidiarias del Reino Unido (9 Subsidiarias). Luego constituy\u00f3 CUHL en el Reino Unido y transfiri\u00f3 sus acciones de las 9 Subsidiarias a CUHL, en contrapartida de las acciones de CUHL. A su vez, CUHL constituy\u00f3 Cairn India Holdings Limited (CIHL) en Jersey y transfiri\u00f3 sus acciones de las 9 Subsidiarias a CIHL, en contrapartida de las acciones de CIHL. El \u00faltimo paso de reorganizaci\u00f3n fue la transferencia de todos los activos indios del grupo Cairn a Cairn India Limited (CIL), la subsidiaria india, transfiriendo CIHL de CUHL a CIL en una serie de etapas graduales (Adquisici\u00f3n de CIHL).<\/p>\n

La secci\u00f3n 9(1)(i) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de India de 1961 (ITA, por sus siglas en ingl\u00e9s), constituye el objeto de la controversia, que seg\u00fan Cairn, no gravaba las transferencias indirectas de activos de capital situados en India. Sin embargo, un a\u00f1o despu\u00e9s, el Departamento de Impuestos sobre la Renta (ITD, por sus siglas en ingl\u00e9s) de India intent\u00f3 modificar la interpretaci\u00f3n establecida de la Secci\u00f3n 9(1)(i) al intentar aplicar un impuesto sobre las ganancias de capital a la transferencia indirecta de un no-residente en la transacci\u00f3n Hutchison-Vodafone. Este intento de \u201creinterpretar\u201d la Secci\u00f3n 9(1)(i) fue rechazado por la Corte Suprema, en enero de 2012, en el caso\u00a0 Vodafone International Holdings BV vs. Union of India & Anr.<\/em> (Vodafone<\/em>). Pocos meses m\u00e1s tarde, el Parlamento indio promulg\u00f3 una enmienda a la Secci\u00f3n 9(1)(i) (Enmienda de 2012), que efectivamente revoc\u00f3 Vodafone<\/em>, y modific\u00f3 la Secci\u00f3n 9(1)(i), seg\u00fan Cairn, con efecto retroactivo, para cubrir las transferencias indirectas de no-residentes.<\/p>\n

En 2014, el ITD notific\u00f3 a CUHL que no report\u00f3 las ganancias de capital gravadas en India surgidas de la Adquisici\u00f3n de CIHL, y emiti\u00f3 una orden adjuntando la participaci\u00f3n accionaria de CUHL en CIL, seguido de un procedimiento de evaluaci\u00f3n que culmin\u00f3 con la Orden de Evaluaci\u00f3n Final (OEF) en enero de 2016, y una Notificaci\u00f3n de Demanda del impuesto a las ganancias de capital por USD1,6 mil millones, que sumado a los intereses y penalidades, alcanzaban aproximadamente USD 4,4 mil millones (desde la fecha de la demanda de Cairn). Cairn reclam\u00f3 que, desde entonces, India vendi\u00f3 forzosamente aproximadamente el 99% de las acciones de CUHL en CIL, y se rehus\u00f3 a permitir que CIL distribuyera los dividendos a CUHL.<\/p>\n

Cairn inici\u00f3 un arbitraje, reclamando que una serie de medidas impuestas por India en relaci\u00f3n con las Transacciones de 2006, violaban las obligaciones de India bajo el TBI entre India y el Reino Unido, y solicit\u00f3 plena compensaci\u00f3n por las p\u00e9rdidas surgidas a ra\u00edz de dichas violaciones. En particular, Cairn aleg\u00f3 que India: (i) no \u2018cre\u00f3 condiciones favorables\u2019 para su inversi\u00f3n y no concedi\u00f3 un TJE a Cairn y a su inversi\u00f3n, (ii) no concedi\u00f3 un TJE a sus inversiones en violaci\u00f3n del Art\u00edculo 3(2) del TBI, (iii) expropi\u00f3 il\u00edcitamente la inversi\u00f3n de CUHL en CIL sin proporcionar una compensaci\u00f3n justa y equitativa, y someti\u00f3 a la inversi\u00f3n de Cairn a medidas que tuvieron un efecto equivalente a una expropiaci\u00f3n, y que (iv) viol\u00f3 el derecho de Cairn, bajo el Art\u00edculo 7 del TBI, a \u2018la transferencia sin restricciones de sus inversiones y rendimientos\u2019 al privar a CUHL de su capacidad de vender las acciones restantes de CIL y repatriar los bienes, as\u00ed como los dividendos devengados de dichas acciones.<\/p>\n

Tribunal desestima objeciones de India sobre jurisdicci\u00f3n y admisibilidad<\/h3>\n

India plante\u00f3 un n\u00famero de objeciones a la jurisdicci\u00f3n del tribunal, que fueron desestimadas. Asimismo aleg\u00f3 que los activos indios de Cairn no calificaban como una \u201cinversi\u00f3n\u201d bajo el TBI; primero, porque la supuesta inversi\u00f3n de CUHL no fue realizada de conformidad con el derecho indio, ya que las Transacciones de 2006 constitu\u00edan un plan abusivo para evadir impuestos, en violaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n que posteriormente fue aplicable. India no disput\u00f3 el hecho de que Cairn Energy haya realizado una inversi\u00f3n en India en 1996, al adquirir una empresa australiana que pose\u00eda intereses en un contrato de participaci\u00f3n en producci\u00f3n sobre un campo de gas y petr\u00f3leo en la India, firmado en 1996, y consecuentemente varios otros activos, incluyendo contratos de participaci\u00f3n en producci\u00f3n y acuerdos de operaci\u00f3n conjunta. India no aleg\u00f3 que alguna de estas transacciones adquisitivas fuera il\u00edcita. El tribunal sostuvo que este arbitraje se relacionaba con esta inversi\u00f3n l\u00edcita, y que este hecho era suficiente para determinar que la controversia reca\u00eda dentro de la jurisdicci\u00f3n del tribunal.<\/p>\n

Asimismo, el tribunal rechaz\u00f3 el argumento de India de que la inversi\u00f3n deb\u00eda ser analizada en partes. Con CUHL s\u00f3lo adquiriendo sus activos durante las Transacciones de 2006. De acuerdo con el principio de investigaci\u00f3n jurisdiccional sobre si la controversia se relaciona con una inversi\u00f3n, el tribunal decidi\u00f3 que la inversi\u00f3n deb\u00eda ser tratada como un todo. Determinando que las demandas de Cairn se relacionaban con la inversi\u00f3n original de Cairn Energy, la cual meramente sufri\u00f3 cambios a lo largo del tiempo, el tribunal concluy\u00f3 que estas demandas reca\u00edan dentro de su jurisdicci\u00f3n en virtud del objeto de las mismas.<\/p>\n

Segundo, India rebati\u00f3 que la definici\u00f3n de inversi\u00f3n en el Art\u00edculo 1(b) del TBI no incluye las inversiones indirectas, y de esta manera, los activos de Cairn Energy en India no se encontraban protegidos bajo el TBI. India se bas\u00f3 en el Art\u00edculo 5(3), el cual garantiza compensaci\u00f3n por expropiaci\u00f3n a los accionistas de la empresa expropiada, alegando que esta disposici\u00f3n se tornar\u00eda superflua si las inversiones indirectas estuvieran protegidas bajo cualquier circunstancia en virtud del TBI, y se bas\u00f3 en el caso RosInvest vs. Rusia<\/a> donde se trat\u00f3 una disposici\u00f3n similar. Sin embargo, el tribunal explic\u00f3 que el tribunal de RosInvest no sugiri\u00f3 que la presencia de una disposici\u00f3n como tal en un TBI negase el derecho existente de los accionistas a reclamar sus p\u00e9rdidas indirectas, y concluy\u00f3 que, en el contexto del TBI, tal como se refleja en otras disposiciones, no se sugiere la exclusi\u00f3n de las inversiones indirectas de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

India plante\u00f3 varias objeciones adicionales a la jurisdicci\u00f3n. Las mismas incluyen que las demandas de Cairn reca\u00edan fuera del alcance de la jurisdicci\u00f3n del tribunal en virtud del Art\u00edculo 9 del TBI ya que involucraban \u2018ganancias\u2019\u00a0 y no \u2018inversiones\u2019, (ii) las controversias impositivas no podr\u00edan ser resueltas en un arbitraje bajo el TBI, debido a una excepci\u00f3n impl\u00edcita de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n, y debido al hecho de que India y el Reino Unido han acordado espec\u00edficamente que las controversias impositivas deber\u00edan ser resueltas de conformidad con el procedimiento prescripto en convenios contempor\u00e1neos para evitar la doble imposici\u00f3n. India tambi\u00e9n aleg\u00f3 que las controversias sobre cuestiones impositivas no son arbitrables, por tratarse de cuestiones de pol\u00edticas p\u00fablicas internacionales, o del derecho indio o del derecho holand\u00e9s (ya que la sede del arbitraje era La Haya). Estos argumentos tambi\u00e9n fueron desestimados por el tribunal.<\/p>\n

Se encuentra violaci\u00f3n del est\u00e1ndar TJE; otras demandas desestimadas<\/h3>\n

Cairn argument\u00f3 que las medidas fiscales de India constitu\u00edan un trato injusto e inequitativo bajo el TBI. El tribunal concluy\u00f3 que la evaluaci\u00f3n fiscal se basa exclusivamente en la Secci\u00f3n 9(1)(i) de la ITA, tal como fue modificada por la Enmienda de 2012. Con respecto al efecto de la Enmienda de 2012, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que el hecho de que el Parlamento etiquetara la enmienda a la Secci\u00f3n 9(1)(i) como una \u201caclaraci\u00f3n\u201d no era determinante del efecto jur\u00eddico internacional de la Enmienda. Tambi\u00e9n concluy\u00f3, en base a su consideraci\u00f3n de una amplia variedad de evidencia, que la Enmienda de 2012 modific\u00f3 sustancialmente el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n u operaci\u00f3n de la Secci\u00f3n 9(1)(i) y, por ende, no era una verdadera aclaraci\u00f3n, tal como aleg\u00f3 India. Esta Enmienda procuraba modificar el contenido de la Secci\u00f3n 9(1)(i) desde la fecha de promulgaci\u00f3n de la ITA (es decir, 1 de abril de 1962). El mero hecho de que las autoridades fiscales, en la pr\u00e1ctica, estuvieran impedidas de aplicar impuestos m\u00e1s all\u00e1 del per\u00edodo l\u00edmite de 6 a\u00f1os, no cambiaba el plazo de retroactividad para el cual la Enmienda de 2012 pretend\u00eda aplicarse.<\/p>\n

India argument\u00f3 que las Transacciones de 2006 habr\u00edan sido gravables incluso sin la Enmienda de 2012, ya que se trataba de transacciones que pretend\u00edan evadir impuestos, y por lo tanto, eran gravables bajo la doctrina \u2018look at<\/em>\u2019 desarrollada por los tribunales indios, la cual se enfoca en el \u2018fondo sobre la forma\u2019. India tambi\u00e9n aleg\u00f3 que las Transacciones de 2006 eran gravables independientemente de la Enmienda de 2012 porque involucraban una transferencia indirecta de bienes inmuebles, y como tales, era gravables bajo la Secci\u00f3n 2(47)(vi) de la ITA. Sin embargo, el tribunal dictamin\u00f3 que India no pudo probar ninguno de estos alegatos.<\/p>\n

Despu\u00e9s de esto, el tribunal analiz\u00f3 la cuesti\u00f3n de si la aplicaci\u00f3n retroactiva de impuestos violaba el est\u00e1ndar de TJE. Se\u00f1al\u00f3 que llevar\u00eda a cabo un ejercicio de balance entre los objetivos de las pol\u00edticas p\u00fablicas de India, y el inter\u00e9s de Cairn de beneficiarse de los valores de la certeza jur\u00eddica y la previsibilidad. Con el fin de realizar este balance, analiz\u00f3 las razones espec\u00edficas para justificar la aplicaci\u00f3n retroactiva de las medidas impositivas. Dado que India no pose\u00eda un prop\u00f3sito p\u00fablico espec\u00edfico para justificar la aplicaci\u00f3n de la Enmienda de 2012 a transacciones pasadas, esta aplicaci\u00f3n retroactiva a la Adquisici\u00f3n de CIHL no compensaba adecuadamente el inter\u00e9s protegido de Cairn por la certeza jur\u00eddica, y la facultad de regular de India. Al aplicar de manera retroactiva una nueva medida impositiva a una transacci\u00f3n que no era gravable en el momento en que fue llevada a cabo, Cairn fue privada de su capacidad de ponderar las consecuencias jur\u00eddicas de su conducta, violando el principio de certeza jur\u00eddica que, seg\u00fan el tribunal, es uno de los elementos principales del est\u00e1ndar de TJE. Consecuentemente, el tribunal concluy\u00f3 que India viol\u00f3 este est\u00e1ndar del TBI.<\/p>\n

Asimismo, determin\u00f3 que no era necesario abordar las demandas restantes de Cairn en relaci\u00f3n con los Art\u00edculos 3(1), 5 y 7 del TBI. Dado que Cairn solicit\u00f3 la misma reparaci\u00f3n para todas estas demandas, y aunque el tribunal hubiese determinado el fondo de las mismas, esto no afectar\u00eda su evaluaci\u00f3n de la reparaci\u00f3n apropiada.<\/p>\n

Reparaci\u00f3n<\/h3>\n

Habiendo determinado que India viol\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE del TBI, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que deb\u00eda otorgar reparaci\u00f3n que \u201celiminase\u201d las consecuencias del incumplimiento de India en relaci\u00f3n con el TBI y, colocar a Cairn en la posici\u00f3n en la que se habr\u00eda encontrado, si esta violaci\u00f3n no hubiese ocurrido. Esto involucr\u00f3 comparar qu\u00e9 habr\u00eda ocurrido en la situaci\u00f3n real, que con toda probabilidad habr\u00eda existido, si ese acto no hubiera sido cometido (But-For Scenario). La diferencia entre ambos ser\u00eda la medida del da\u00f1o sufrido por Cairn. Asumiendo que la jurisdicci\u00f3n del tribunal para resolver la presente controversia inclu\u00eda la facultad de ordenar a India, como una medida de restituci\u00f3n, que retirase su demanda fiscal internacionalmente il\u00edcita, el tribunal declar\u00f3 que la demanda fiscal contra Cairn, tal como lo establece la OEF, no era consistente con el TBI. Por lo tanto, Cairn fue dispensada de toda obligaci\u00f3n a este respecto. El tribunal tambi\u00e9n orden\u00f3 a India que retirara la OEF de manera permanente, y se abstuviera de solicitar la recuperaci\u00f3n de la presunta responsabilidad fiscal o cualquier inter\u00e9s y\/o penalidad surgida de la misma.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n admiti\u00f3 la demanda de compensaci\u00f3n de Cairn por el valor de las acciones de CIL, que India confisc\u00f3 y vendi\u00f3 como parte de la ejecuci\u00f3n de su demanda fiscal il\u00edcita bajo la OEF. Cairn recibi\u00f3 compensaci\u00f3n por el valor de las acciones de CIL por el monto de los bienes netos que Cairn habr\u00eda obtenido de la venta de las acciones de CIL en un But-For Scenario<\/em>. Por otro lado, Cairn solicit\u00f3 compensaci\u00f3n por el impuesto corporativo que presuntamente tendr\u00eda que pagar en el Reino Unido por la suma otorgada por el tribunal, una tasa corporativa del 19%. Pero el tribunal concluy\u00f3 que Cairn no demostr\u00f3, con un grado suficiente de certeza, que incurrir\u00eda en el pago de dicho impuesto sobre el total del monto otorgado por los bienes de las acciones de CIL. Consecuentemente, desestim\u00f3 esta demanda.<\/p>\n

Decisi\u00f3n y costos<\/h3>\n

El tribunal admiti\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre la controversia, y declar\u00f3 que las demandas de Cairn eran admisibles. De esta manera, concluy\u00f3 que India incumpli\u00f3 sus obligaciones en virtud del TBI entre el Reino Unido e India y del derecho internacional, y en particular, que viol\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE conforme al Art\u00edculo 3(2) del TBI. No se expidi\u00f3 sobre ninguno de los otros asuntos respecto de los cuales Cairn hab\u00eda solicitado reparaci\u00f3n.<\/p>\n

Orden\u00f3 a India que compensara a Cairn por el da\u00f1o total sufrido por \u00e9sta como resultado de sus violaciones de tratado, por un monto de aproximadamente USD1.232.820,143 m\u00e1s intereses, a una tasa LIBOR USS 6-meses m\u00e1s un margen de 6 meses del 1,375%, compuestos semi-anualmente. El tribunal tambi\u00e9n orden\u00f3 a India el pago de alrededor USD22.395.114 por los costos del arbitraje y la representaci\u00f3n legal de Cairn.<\/p>\n

Nota:<\/em> El tribunal estuvo compuesto por Laurent L\u00e9vy (presidente, nacional brasilero y suizo), Stanimir A. Alexandrov (designado por la demandante, nacional b\u00falgaro) y J. Christopher Thomas QC (nombrado por la demandada, nacional canadiense). El laudo est\u00e1 disponible en https:\/\/www.iareporter.com\/articles\/a-1-2-billion-dollar-loss-for-india-as-cairn-energy-prevails-in-new-investment-treaty-award\/<\/a>.<\/p>\n

Trishna Menon <\/strong>es Investigadora Senior<\/em> del Centre for Trade and Investment Law, Nueva Delhi, India.<\/p>\n