{"id":12823,"date":"2020-12-19T07:58:44","date_gmt":"2020-12-19T06:58:44","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/12\/19\/reconciliando-los-derechos-de-las-empresas-multinacionales-bajo-los-aii-con-la-responsabilidad-civil-surgida-de-sus-filiales\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:30","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:30","slug":"reconciliando-los-derechos-de-las-empresas-multinacionales-bajo-los-aii-con-la-responsabilidad-civil-surgida-de-sus-filiales","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2020\/12\/19\/reconciliando-los-derechos-de-las-empresas-multinacionales-bajo-los-aii-con-la-responsabilidad-civil-surgida-de-sus-filiales\/","title":{"rendered":"Reconciliando los derechos de las empresas multinacionales bajo los AII con la responsabilidad civil surgida de sus filiales"},"content":{"rendered":"

Debido a su estructura, las empresas multinacionales (EMN) pueden recurrir a un AII<\/span> para proteger a sus filiales. Siempre y cuando cumplan con determinadas condiciones, las EMN pueden activar la cl\u00e1usula de soluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado (ISDS<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) bajo el AII pertinente y solicitar una compensaci\u00f3n monetaria a los Estados receptores por los da\u00f1os ocasionados a sus filiales. A la inversa, en virtud de los principios de segregaci\u00f3n de las funciones corporativas y de responsabilidad limitada, las EMN pueden sacar ventaja de su estructura y evitar la responsabilidad por los da\u00f1os ocasionados por sus filiales. Este trato contradictorio destaca la necesidad de un enfoque m\u00e1s equilibrado entre los derechos y las obligaciones de las EMN bajo un AII.<\/p>\n

Conectadas cuando buscan compensaci\u00f3n<\/h2>\n

La estructura de las EMN comprende a una empresa matriz y sus filiales. La UNCTAD<\/span> define a una empresa matriz como una \u201cempresa que controla los activos de otras entidades en pa\u00edses que no son su pa\u00eds de origen\u201d[1]<\/a> mientras que una filial es definida como una \u201cempresa donde un inversor, que es residente en otra econom\u00eda, posee una participaci\u00f3n accionaria que le permite un inter\u00e9s duradero en el manejo de dicha empresa\u201d[2]<\/a>.<\/p>\n

Un aspecto central de estas definiciones es la conexi\u00f3n entre la empresa matriz y las filiales -es decir, el control que la primera ejerce sobre las \u00faltimas- y tambi\u00e9n es una de las condiciones que los inversores deben cumplir a fin de gozar de la protecci\u00f3n otorgada por los AII. El acceso a la ISDS est\u00e1 limitada a los nacionales de los Estados partes de un AII. Las personas jur\u00eddicas generalmente justifican su nacionalidad en base a su lugar de constituci\u00f3n. De esta manera, debido a su constituci\u00f3n en una de las partes contratantes de un AII, la empresa matriz de una EMN cumplir\u00eda con el criterio de nacionalidad para calificar como un inversor. Otra condici\u00f3n para gozar de la protecci\u00f3n de un AII es cumplir con la definici\u00f3n de inversi\u00f3n protegida. Es bastante com\u00fan que un AII contenga una lista de activos que son considerados como una inversi\u00f3n a los fines de recibir protecci\u00f3n, que habitualmente incluye a empresas.<\/p>\n

En definitiva, bajo un AII la conexi\u00f3n entre el inversor y la inversi\u00f3n debe ser establecida. Los AII generalmente abordan esta relaci\u00f3n requiriendo que los inversores tengan propiedad o control de la inversi\u00f3n. Dado que las caracter\u00edsticas de la estructura de una EMN es el control que las empresas matrices ejercen sobre sus filiales, las EMN tambi\u00e9n cumplir\u00edan con esta condici\u00f3n y, por consiguiente, estar\u00edan facultadas para recibir protecci\u00f3n bajo un AII. El hecho de que la empresa matriz y las filiales sean entidades separadas que operan en una jurisdicci\u00f3n diferente, cada una con su propia personer\u00eda jur\u00eddica, resulta irrelevante a los fines del AII; lo que importa es la conexi\u00f3n entre las mismas. La misma l\u00f3gica, sin embargo, no aplica cuando de las filiales surge una responsabilidad civil.<\/p>\n

Separadas cuando surge responsabilidad<\/h2>\n

En algunos casos, las v\u00edctimas de un da\u00f1o en materia civil ocasionado por las filiales de una EMN deciden solicitar reparaci\u00f3n ante los tribunales de la empresa matriz (Estado de origen) en lugar de hacerlo en sus propios tribunales nacionales. Varios factores pueden justificar esta decisi\u00f3n, tales como deficiencias en el poder judicial del Estado receptor, un r\u00e9gimen m\u00e1s favorable en t\u00e9rminos de responsabilidad en el Estado de origen y la posibilidad de apuntar a activos m\u00e1s importantes de la empresa matriz. Sin embargo, solicitar reparaci\u00f3n ante los tribunales del Estado de origen ha demostrado ser una tarea ardua porque la mayor\u00eda de las jurisdicciones adhieren a los principios de separaci\u00f3n de funciones corporativas y responsabilidad limitada.<\/p>\n

Por medio de la constituci\u00f3n como personas jur\u00eddicas bajo el derecho de los Estados de origen, las filiales de las EMN se convierten en entidades diferentes a la empresa matriz. Adquieren personer\u00eda jur\u00eddica y, por lo tanto, son capaces de actuar independientemente, y de ejercer derechos y asumir obligaciones. A este respecto, los principios de segregaci\u00f3n de funciones corporativas y responsabilidad limitada protegen a las empresas matrices de una responsabilidad que pueda surgir de las actividades de sus filiales. Pese a que dicha protecci\u00f3n no es absoluta, las v\u00edctimas por da\u00f1o civil deben afrontar barreras jur\u00eddicas significativas cuando intentan probar la responsabilidad de las empresas matrices.<\/p>\n

El primer obst\u00e1culo es convencer a un tribunal extranjero para que admita su jurisdicci\u00f3n sobre el caso. Una objeci\u00f3n com\u00fan a la jurisdicci\u00f3n civil extraterritorial planteada por las EMN en los Estados regidos por el common law<\/em> es la doctrina de forum non conveniens<\/em>. Otras objeciones incluyen las doctrinas de los actos propios y de no interferencia en los asuntos internos de otros Estados. Las v\u00edctimas tambi\u00e9n pueden enfrentarse con un umbral generalmente alto para correr el velo societario as\u00ed como tambi\u00e9n dificultades para establecer la existencia de responsabilidad de la empresa matriz con respecto a sus filiales.<\/p>\n

Por lo tanto, conforme a los principios de separaci\u00f3n de funciones corporativas y responsabilidad limitada, bajo el r\u00e9gimen de responsabilidad de la mayor\u00eda de las jurisdicciones, se presume que las empresas matrices y sus filiales no est\u00e1n vinculadas, independientemente del control que las empresas matrices ejerzan sobre sus filiales. Dada la forma en que se trata el control de las empresas matrices sobre sus filiales bajo los AII, resulta concebible un escenario en el cual una empresa matriz recurra a un AII para proteger a su filial, y simult\u00e1neamente, invoque los principios de segregaci\u00f3n de funciones y responsabilidad limitada para evitar ser declarada responsable.<\/p>\n

En cierto grado, esto es lo que ocurri\u00f3 en el caso Chevron, que es uno de los m\u00e1s extensos y complejos casos que involucra v\u00edctimas de da\u00f1o civil y responsabilidad empresarial. En este caso, los tribunales de los Estados Unidos se negaron a admitir su jurisdicci\u00f3n sobre la demanda entablada por los demandantes de Lago Agrio en base a forum non conveniens<\/em>. Sin embargo, Chevron pudo impugnar directamente las decisiones de los tribunales ecuatorianos a este respecto al invocar el TBI<\/span> entre Ecuador y Estados Unidos.<\/p>\n

Este trato contradictorio, donde la EMN se benefici\u00f3 de las ventajas de ambos reg\u00edmenes, destaca la necesidad de un enfoque m\u00e1s equilibrado y coherente para manejar la relaci\u00f3n entre las empresas, sus filiales y los Estados receptores.<\/p>\n

AII como mecanismos para equilibrar los derechos y obligaciones de las EMN<\/h2>\n

Algunas cr\u00edticas dirigidas a los AII se han enfocado en su asimetr\u00eda, ya que tradicionalmente han impuesto obligaciones exclusivamente a los Estados receptores, mientras que \u00fanicamente los inversores pueden activar la ISDS. Para abordar estas inquietudes, algunos AII nuevos contienen disposiciones tales como cl\u00e1usulas de responsabilidad social y empresarial, y hacen referencia al derecho de los Estados receptores para presentar demandas reconvencionales contra los inversores. Por ejemplo, el TBI entre Colombia y los Emiratos \u00c1rabes Unidos establece un mecanismo para obtener el consentimiento de un inversor a la presentaci\u00f3n de demandas reconvencionales[3]<\/a>. Sin embargo, mientras que un mecanismo como tal marca una diferencia con los antiguos AII, su operatividad a\u00fan es limitada, ya que solamente puede ser invocado una vez que el inversor inicie un procedimiento arbitral. M\u00e1s importante, no establecen el acceso de las v\u00edctimas a reparaci\u00f3n. Por ejemplo, en Burlington vs. Ecuador<\/em>, pese a no estar establecido expresamente en el TBI entre Ecuador y Estados Unidos, el tribunal arbitral acept\u00f3 la reconvenci\u00f3n presentada por Ecuador con respecto al da\u00f1o ocasionado por el inversor al medio ambiente y la infraestructura, ordenando a Burlington el pago de 41 millones en compensaci\u00f3n[4]<\/a>. Sin embargo, la poblaci\u00f3n que sufri\u00f3 las consecuencias del da\u00f1o ambiental no est\u00e1 facultada para instituir un arbitraje contra Burlington en virtud del TBI entre Ecuador y Estados Unidos.<\/p>\n

Paralelamente, existe un inter\u00e9s renovado a nivel internacional en las iniciativas sobre responsabilidad empresarial y la responsabilidad de las empresas matrices. Estas iniciativas, que var\u00edan en t\u00e9rminos de alcance y naturaleza, incluyen las L\u00edneas Directrices de la OCDE<\/span> para Empresas Multinacionales, los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos y la propuesta de un Instrumento Internacional Jur\u00eddicamente Vinculante sobre Empresas Transnacionales y otras Empresas con respecto a los Derechos Humanos[5]<\/a>.<\/p>\n

La evoluci\u00f3n de los AII en torno a las obligaciones de los inversores, por un lado, y las iniciativas internacionales destinadas a mejorar la responsabilidad social empresarial de las EMN, por otro lado, parecen estar dirigi\u00e9ndose hacia alg\u00fan tipo de convergencia. En este contexto, los nuevos AII podr\u00edan servir como mecanismos para impulsar esta convergencia.<\/p>\n

Tal como se se\u00f1al\u00f3 anteriormente, bajo los AII, los inversores deben demostrar su propiedad o control de una inversi\u00f3n cubierta. Esta conexi\u00f3n entre la inversi\u00f3n y el inversor, que es una de las condiciones para gozar de la protecci\u00f3n de los AII, tambi\u00e9n podr\u00eda operar de manera inversa. Dicho de otra forma, las v\u00edctimas de un da\u00f1o civil deber\u00edan tener acceso a reparaci\u00f3n frente a la empresa matriz ante los tribunales del Estado de origen en aquellos casos donde se demuestre que la empresa matriz ten\u00eda propiedad o control de la filial que dio lugar a la responsabilidad. La l\u00f3gica que subyace a esta propuesta es sencilla. Si la EMN se beneficia de los derechos conferidos por un AII para proteger a sus filiales, a cambio deber\u00edan asumir la eventual responsabilidad que pueda surgir de dicha inversi\u00f3n.<\/p>\n

El objetivo de esta propuesta consta de tres dimensiones. Primero, abordar\u00eda una de las principales deficiencias del marco de responsabilidad empresarial eludiendo los obst\u00e1culos jur\u00eddicos planteados por los principios de la separaci\u00f3n de funciones corporativas y responsabilidad limitada. Por lo tanto, las v\u00edctimas de da\u00f1o civil podr\u00edan alegar directamente sobre el fondo de la causa en lugar de pasar a\u00f1os litigando para determinar si el tribunal extranjero posee jurisdicci\u00f3n sobre el caso en cuesti\u00f3n. Segundo, brindar\u00eda un mecanismo efectivo para ejecutar la responsabilidad empresarial de las EMN mientras atiende las inquietudes expresadas con respecto a los AII. Tercero, servir\u00eda como incentivo para los pa\u00edses exportadores de capital para que ejerzan mayor control sobre las EMN bajo su jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

El mecanismo para implementar esta propuesta es relativamente simple. Las partes contratantes de un AII podr\u00edan incorporar una cl\u00e1usula para acordar otorgar jurisdicci\u00f3n ante sus tribunales a los demandantes de las otras partes que aleguen haber sufrido da\u00f1os por una filial de propiedad o control de una empresa bajo su jurisdicci\u00f3n. En otras palabras, en virtud de esta cl\u00e1usula, las partes de un AII otorgar\u00edan jurisdicci\u00f3n civil extraterritorial a sus tribunales por hechos alegados ocurridos en el Estado receptor. Resulta interesante que el Art\u00edculo 20 del Acuerdo Bilateral sobre la Promoci\u00f3n y Protecci\u00f3n entre Marruecos y Nigeria[6]<\/a> y el Art\u00edculo 7.4 del nuevo modelo de TBI holand\u00e9s contengan algunos de los elementos de la cl\u00e1usula propuesta[7]<\/a>.<\/p>\n

Asimismo, una revisi\u00f3n de los casos presentados por v\u00edctimas de da\u00f1o civil contra empresas matrices indica que estos casos generalmente involucran lesiones personales masivas producto de un da\u00f1o ambiental o violaciones a los derechos humanos. Por esta raz\u00f3n y a fin de prevenir un abuso de una disposici\u00f3n que otorgue a las v\u00edctimas de da\u00f1o civil el derecho a iniciar acciones legales contra una empresa matriz, es aconsejable especificar que los fundamentos para entablar dichas acciones se limiten a delitos graves.<\/p>\n

Otro elemento que deber\u00eda ser incorporado a la cl\u00e1usula es el derecho aplicable, ya que esto no solo evitar\u00eda m\u00e1s litigios sino, y m\u00e1s importante, que este ser\u00eda el marco jur\u00eddico para evaluar la responsabilidad de la empresa matriz. Sobre este punto vale recordar que una de las razones que llevan a las v\u00edctimas de da\u00f1o civil a iniciar acciones legales contra una empresa matriz es la percepci\u00f3n de que el sistema jur\u00eddico del Estado receptor es m\u00e1s favorable a sus intereses. Por consiguiente, ser\u00eda recomendable introducir en la cl\u00e1usula propuesta, lenguaje espec\u00edfico en torno a que el derecho aplicable sea el del Estado receptor o, alternativamente, dejar la decisi\u00f3n de elecci\u00f3n del derecho aplicable a los demandantes extranjeros.<\/p>\n

Vale destacar que a diferencia de otras ideas dirigidas a equilibrar los AII, tales como permitir el acceso de terceras partes a la ISDS, la propuesta descripta anteriormente no implica un cambio fundamental del r\u00e9gimen de inversi\u00f3n internacional. Procura construir en base a lo que parece ser una convergencia gradual entre la reforma progresiva de los AII y la creciente importancia que los Estados receptores de las EMN otorgan a la responsabilidad social empresarial tal como lo demuestra la adopci\u00f3n de legislaci\u00f3n nacional, como es el caso de Francia[8]<\/a>, y el desarrollo de instrumentos internacionales sobre esta materia.<\/p>\n

En suma, los AII podr\u00edan convertirse en un mecanismo efectivo para abordar la responsabilidad limitada de las empresas matrices con respecto a sus filiales, mientras se equilibran los derechos y obligaciones de los inversores bajo estos instrumentos. La l\u00f3gica que respalda esta propuesta es que, dado que se considera que las EMN est\u00e1n conectadas con sus filiales cuando buscan protecci\u00f3n en virtud de los AII, esta misma conexi\u00f3n tambi\u00e9n deber\u00eda ser reconocida cuando dichas filiales incurren en responsabilidad civil.<\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

Pablo Agust\u00edn Escobar Ullauri <\/strong>es diplom\u00e1tico en Ecuador. Ha ocupado varios cargos en el Departamento de Econom\u00eda del Ministerio de Asuntos Exteriores y Movilidad Humana de Ecuador a cargo de negociaciones de comercio e inversi\u00f3n. Posee un Master en Derecho Internacional Econ\u00f3mico del World Trade Institute y un LL.M. del Graduate Institute of International and Development Studies.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> UNCTAD, (2017). Nota metodol\u00f3gica: Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2017, Informe sobre las Inversiones en el Mundo <\/em>p.3, <https:\/\/UNCTAD<\/span>.org\/en\/PublicationChapters\/wir2017chMethodNote_en.pdf<\/a>> [La traducci\u00f3n al espa\u00f1ol nos pertenece]\n

[2]<\/a> Ibid.<\/p>\n

[3]<\/a> Acuerdo Bilateral sobre la Promoci\u00f3n y Protecci\u00f3n entre el Gobierno de la Rep\u00fablica de Colombia y el Gobierno de los Emiratos \u00c1rabes Unidos <https:\/\/investmentpolicy.unctad.org\/international-investment-agreements\/treaty-files\/5727\/download<\/a>><\/p>\n

[4]<\/a> IISD<\/span>, \u2018Ecuador otorgado USD41 millones en demanda de reconvenciones contra compa\u00f1\u00eda de petr\u00f3leo y gas de Estados Unidos, Burlington Resources\u2019 (26 de septiembre de 2017) <https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/ITN<\/span>\/es\/2017\/09\/26\/ecuador-awarded-41-million-counterclaim-against-u-s-oil-gas-company-burlington-resources-matthew-levine\/> accedido el 15 de abril de 2020.<\/p>\n

[5]<\/a> ACNUDH. (2018, 16 de julio) BORRADOR CERO: Instrumento Internacional Jur\u00eddicamente Vinculante sobre Empresas Transnacionales y otras Empresas con respecto a los Derechos Humanos https:\/\/www.ohchr.org\/documents\/hrbodies\/hrcouncil\/wgtranscorp\/session3\/draftlbi.pdf<\/a><\/p>\n

[6]<\/a> https:\/\/investmentpolicy.unctad.org\/international-investment-agreements\/treaty-files\/5409\/download<\/a><\/p>\n

[7]<\/a> \u2018New model text investment agreements\u2019 Ministerio holand\u00e9s de Asuntos Exteriores<\/p>\n

https:\/\/www.rijksoverheid.nl\/ministeries\/ministerie-van-buitenlandse-zaken\/documenten\/publicaties\/2019\/03\/22\/nieuwe-modeltekst-investeringsakkoorden<\/p>\n

[8]<\/a> Ley n\u00b0 2017-399 del 27 de marzo de 2017 sobre el Deber de Vigilancia de las Casas Matrices y Empresas Contratistas.<\/p>\n