Seg\u00fan la Constituci\u00f3n colombiana, la Corte Constitucional debe evaluar la constitucionalidad de todos los tratados internacionales luego de la firma y antes de la ratificaci\u00f3n. De esta manera, si la Corte dictamina que todo el tratado o una de sus cl\u00e1usulas es inconstitucional, no puede entrar en vigencia en su totalidad[1]<\/a>. En 2019, la Corte Constitucional colombiana dict\u00f3 las sentencias C-252[2]<\/a> y C-254[3]<\/a>, relacionadas con el control de la constitucionalidad del TBI<\/span><\/span> firmado con Francia en 2014 y del TLC<\/span> firmado con Israel en 2013, respectivamente[4]<\/a>.<\/p>\n Estas dos sentencias fueron consideradas como decisiones hist\u00f3ricas[5]<\/a> por tres razones principales. Primero, la Corte consider\u00f3 que hab\u00eda suficientes razones para abandonar la norma de revisi\u00f3n indulgente que ha caracterizado el control de constitucionalidad conducido con respecto a anteriores AII<\/span><\/span> en favor de una norma m\u00e1s estricta de revisi\u00f3n, evaluando los tratados desde el punto de vista de la razonabilidad[6]<\/a>. Segundo, la Corte utiliz\u00f3 los laudos arbitrales para entender el alcance y contenido de cada cl\u00e1usula. Tercero, fue la primera vez que la Corte condicion\u00f3 la constitucionalidad de varias disposiciones a la emisi\u00f3n de declaraciones interpretativas conjuntas donde se aclara su alcance y contenido. Sin embargo, la metodolog\u00eda de la Corte ha suscitado diferentes inquietudes[7]<\/a>, una de las cuales es si las declaraciones interpretativas conjuntas eran medios id\u00f3neos bajo el derecho internacional para tratar las inquietudes de la Corte con respecto a la constitucionalidad.<\/p>\n La Corte Constitucional determin\u00f3, en la sentencia C-252 (TBI entre Francia y Colombia), que varias disposiciones de dicho tratado; en primer lugar, admit\u00edan interpretaciones contrarias a la Constituci\u00f3n, y, en particular, a los principios de igualdad, certeza jur\u00eddica y soberan\u00eda nacional y, en segundo lugar, que afectaban la competencia de autoridades nacionales. Por consiguiente, la Corte procur\u00f3, a trav\u00e9s de declaraciones interpretativas conjuntas, (i) evitar el otorgamiento de un trato m\u00e1s favorable injustificado a los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales, (ii) aclarar los aspectos vagos de la disposici\u00f3n de TJE<\/span><\/span>, y (iii) definir el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n y contenido de expresiones tales como \u201cinter alia<\/em>\u201d, \u201ctrato\u201d, \u201cen situaciones similares\u201d, \u201cexpectativas leg\u00edtimas\u201d y \u201cnecesarias y proporcionales\u201d[8]<\/a>, contenidas en las disposiciones sobre NMF<\/span>, TJE y expropiaci\u00f3n indirecta del TBI[9]<\/a>. Luego de la sentencia, el 5 de agosto de 2020, Francia y Colombia firmaron las declaraciones interpretativas conjuntas; cuyas disposiciones m\u00e1s relevantes son las siguientes:<\/p>\n 1. \u201cEl Acuerdo no dar\u00e1 lugar al otorgamiento de un trato m\u00e1s favorable injustificado a los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales\u201d.<\/p>\n 4. \u201cLas expectativas leg\u00edtimas […] se refieren a si una Parte Contratante se hab\u00eda dirigido espec\u00edficamente a un inversionista para inducirle a realizar una inversi\u00f3n, creando unas expectativas razonables que motiven la decisi\u00f3n de este \u00faltimo de realizar o mantener la inversi\u00f3n y que, sin embargo, acaben siendo frustradas por dicha Parte Contratante\u201d.<\/p>\n 6. \u201cSin perjuicio del p\u00e1rrafo 4 del art\u00edculo 5 del Acuerdo, las obligaciones sustantivas previstas en otros [AII] y en otros acuerdos comerciales celebrados entre las Partes Contratantes no constituyen en s\u00ed mismas un \u2018trato\u2019 en relaci\u00f3n con el principio de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida, por lo que no podr\u00e1n dar lugar a un incumplimiento de dicho art\u00edculo […]\u201d.<\/p>\n 7. Se determinar\u00e1 si una medida es necesaria y proporcional \u201c[…] mediante un an\u00e1lisis realizado para cada caso, en el que se tendr\u00e1 en consideraci\u00f3n la existencia de alternativas apropiadas razonablemente disponibles a la luz de las circunstancias y la relaci\u00f3n razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la importancia del objetivo perseguido. Se entiende que una medida no ser\u00e1 proporcional si su impacto es tan grave a la luz del objetivo perseguido que parece manifiestamente excesiva\u201d[10]<\/a>.<\/p>\n En el caso del TLC con Israel, la Corte Constitucional sigui\u00f3 la misma norma de revisi\u00f3n establecida en la sentencia sobre el TBI entre Francia y Colombia (C-252). Plante\u00f3 objeciones a determinadas disposiciones del cap\u00edtulo de inversi\u00f3n citando directamente algunas de las consideraciones presentadas en la sentencia C-252 y solicit\u00f3 a ambos Gobiernos que realizaran declaraciones interpretativas conjuntas. Como resultado de esta sentencia, Israel y Colombia acordaron una declaraci\u00f3n interpretativa conjunta negociada durante abril y mayo del 2020.<\/p>\n Los p\u00e1rrafos 1 y 2 de esta interpretaci\u00f3n conjunta son an\u00e1logos a los p\u00e1rrafos 1 y 6 de la interpretaci\u00f3n conjunta sobre el TBI entre Francia y Colombia, respectivamente[11]<\/a>. Asimismo, la interpretaci\u00f3n aborda la expresi\u00f3n \u201cexpectativas razonables\u201d estableciendo que:<\/p>\n La decisi\u00f3n de la Corte de solicitar declaraciones interpretativas conjuntas puede explicarse por el hecho de que los Acuerdos Internacionales de Inversi\u00f3n (AII) son encriptados. El t\u00e9rmino \u201cencriptaci\u00f3n\u201d ha sido utilizado anteriormente para describir la \u201crelaci\u00f3n dial\u00e9ctica entre los tecnicismos y la vaguedad\u201d que caracteriza al Derecho Internacional de las Inversiones (DII), espec\u00edficamente a los AII y laudos, y que excluye la participaci\u00f3n p\u00fablica y la rendici\u00f3n de cuentas p\u00fablica[13]<\/a>.<\/p>\n No obstante, resulta dudoso si las declaraciones interpretativas efectivamente desencriptan los tratados y resuelven cabalmente algunas de las inquietudes expresadas por la Corte Constitucional. Como por ejemplo, el p\u00e1rrafo 1 de la interpretaci\u00f3n sobre el TBI entre Francia y Colombia, el cual procura evitar un trato favorable \u201cinjustificado\u201d a los inversores extranjeros con respecto a los inversores nacionales, de hecho, no resuelve el problema. El t\u00e9rmino \u201cinjustificado\u201d no fue definido ni en la sentencia C-252 ni en la declaraci\u00f3n interpretativa. Sin embargo, el TBI en s\u00ed mismo, que ahora es parte del sistema jur\u00eddico colombiano, podr\u00eda ser considerado tanto por las autoridades nacionales como por los tribunales arbitrales como una justificaci\u00f3n para tratar a los inversores extranjeros de manera m\u00e1s favorable que a los inversores nacionales.<\/p>\n Otras disposiciones no resuelven el problema de la ambig\u00fcedad y, en algunos casos, lo empeoran. Por ejemplo, el p\u00e1rrafo 4 de la interpretaci\u00f3n sobre el TBI entre Colombia y Francia es circular ya que define las \u201cexpectativas leg\u00edtimas\u201d haciendo referencia a \u201cexpectativas razonables\u201d. Similarmente, el p\u00e1rrafo 3 de la interpretaci\u00f3n sobre el TLC con Israel no define adecuadamente las \u201cexpectativas razonables\u201d, ya que incluye la expresi\u00f3n \u201cfactores como\u201d antes de mencionar la conducta estatal que crear\u00eda tales expectativas. Esta expresi\u00f3n abre la posibilidad a que otras acciones estatales, no mencionadas en la interpretaci\u00f3n conjunta, puedan ser consideradas de manera que generen expectativas razonables.<\/p>\n Adem\u00e1s, dada la redacci\u00f3n exacta de las condiciones de la Corte sobre los tratados, se plantearon algunas inquietudes en torno a la naturaleza de las declaraciones subyacentes que fueron solicitadas por la Corte Constitucional. Espec\u00edficamente, \u00e9stas se relacionan con que si algunas de las solicitudes de la Corte, e incluidas en las declaraciones interpretativas conjuntas, eran cambios sustanciales a los tratados que constituyen una enmienda real y no meras interpretaciones del instrumento legal. En el escenario de una modificaci\u00f3n, los tratados requerir\u00edan la renegociaci\u00f3n de sus t\u00e9rminos[14]<\/a>, o incluso de las reservas[15]<\/a>, no obstante su naturaleza bilateral.<\/p>\n Mientras que la Gu\u00eda de la Pr\u00e1ctica sobre las Reservas a los Tratados de la CDI de 2011 establece que la interpretaci\u00f3n resultante de una declaraci\u00f3n interpretativa de un tratado bilateral hecha por un Estado o una organizaci\u00f3n internacional parte en el tratado y aceptada por la otra parte \u201cconstituye una interpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica de ese tratado\u201d[16]<\/a>, el Proyecto de Conclusiones sobre los Acuerdos Ulteriores y Pr\u00e1ctica Ulterior en relaci\u00f3n con la Interpretaci\u00f3n de los Tratados de la CDI de 2013 establece que los acuerdos ulteriores sobre el entendimiento de las partes en cuanto al significado del tratado son \u201cmedios aut\u00e9nticos de interpretaci\u00f3n\u201d[17]<\/a> lo cual \u201cno implica que esos medios surtan necesariamente efectos concluyentes o jur\u00eddicamente vinculantes\u201d[18]<\/a>, contrariamente a una \u201cinterpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica\u201d[19]<\/a>. Esto marca una distinci\u00f3n entre una interpretaci\u00f3n y una modificaci\u00f3n del tratado fundamental. La respuesta a esta pregunta puede surtir efectos a nivel internacional, dado que los tribunales otorgar\u00edan a las declaraciones un peso diferente dependiendo de su naturaleza. Adem\u00e1s, tendr\u00e1 un efecto a nivel interno constitucional, ya que, si la declaraci\u00f3n conjunta constituye una modificaci\u00f3n, tendr\u00eda que ser sometida al mismo proceso de ratificaci\u00f3n que los tratados. Es preciso recordar que la aceptaci\u00f3n de los tribunales arbitrales de la interpretaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Libre Comercio sobre el TLCAN<\/span> destinada a limitar el alcance del Nivel M\u00ednimo de Trato (NMT) depend\u00eda principalmente de si era considerada una interpretaci\u00f3n razonable o como una modificaci\u00f3n, la cual fue ampliamente ignorada[20]<\/a>.<\/p>\n Desde el punto de vista constitucional e internacional, parece que las declaraciones interpretativas conjuntas sobre ambos tratados no son suficientes para superar la encriptaci\u00f3n y la incertidumbre que rodea al DII. Si bien la Corte Constitucional estaba en lo cierto al perseguir una revisi\u00f3n de la constitucionalidad de los tratados aqu\u00ed discutidos, los medios m\u00e1s apropiados para implementarlos aun no fueron encontrados.<\/p>\n Carolina Olarte-Bacares<\/strong> es Decana de la Facultad de Derecho \u2013Pontificia Universidad Javeriana (Bogot\u00e1, Colombia). Posee un doctorado en Derecho de la Universidad Paris 1 Panth\u00e9on-Sorbonne.<\/p>\n Enrique Prieto-R\u00edos <\/strong>es Profesor Adjunto, Director del Grupo de Investigaci\u00f3n en Derecho Internacional y Director de Investigaci\u00f3n de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario (Bogot\u00e1, Colombia). Posee un doctorado en Derecho de Birkbeck \u2013 Universidad de Londres.<\/p>\n Juan P. Pont\u00f3n-Serra <\/strong>es Investigador Junior<\/em> en la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario. Posee un t\u00edtulo de posgrado en Derecho Internacional de la Universidad Paris 1 Panth\u00e9on-Sorbonne.<\/p>\n [1]<\/a> \u201cConstituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia\u201d (1991) art. 141:10; http:\/\/www.secretariasenado.gov.co\/senado\/basedoc\/constitucion_politica_1991.html.<\/p>\n [2]<\/a> Para un an\u00e1lisis m\u00e1s detallado de la sentencia C-252, v\u00e9ase Federico Su\u00e1rez Ricaurte, \u201cJudgment C-252 of 2019 of the Constitutional Court of Colombia: Change of Precedent on the Control of BITs\u201d, IISD<\/span><\/span><\/span>, Investment Treaty News<\/em> (blog), 19 de septiembre, 2019, https:\/\/rspace.iisd.org\/ITN<\/span>\/2019\/09\/19\/judgment-c-252-of-2019-of-the-constitutional-court-of-colombia-change-of-precedent-on-the-control-of-bits-federico-suarez-ricaurte\/; la versi\u00f3n original en espa\u00f1ol de la sentencia C-252 est\u00e1 disponible en: https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/relatoria\/2019\/c-252-19.htm.<\/p>\n [3]<\/a> Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-254 de 2019, https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/relatoria\/2019\/C-254-19.htm<\/p>\n [4]<\/a> Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-252 de 2019 (Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido 6 de junio, 2019); Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-254 de 2019 (Magistrado Sustanciador: Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas 6 de junio, 2019).<\/p>\n [5]<\/a> Rafael Tamayo-Alvarez, \u201cConstitutionality of the Colombia-France Bilateral Investment Treaty,\u201d American Journal of International Law<\/em> 114, no. 3 (2020): 475.<\/p>\n [6]<\/a> Seg\u00fan la sentencia C-252, esto implica verificar (i) que las finalidades globales y de cada una de las cl\u00e1usulas del tratado resulten leg\u00edtimas, y (ii) que las medidas individualmente previstas en dicho instrumento, sean id\u00f3neas, y que contribuir\u00e1n a alcanzar sus finalidades (Sentencia C-252 de 2019, p\u00e1rrafo 65).<\/p>\n [7]<\/a> Alejandro Linares Cantillo, Aclaraci\u00f3n de voto y salvamento parcial de voto a la Sentencia C-252\/19 (6 de junio, 2019); Diana Fajardo Rivera, Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-252\/19 (6 de junio, 2019); Eduardo Zuleta y Mar\u00eda Camila Rinc\u00f3n, \u201cColombia\u2019s Constitutional Court Conditions Ratification of the Colombia-France BIT<\/span> to the Interpretation of Several Provisions of the Treaty,\u201d Wolters Kluwer, Kluwer Arbitration Blog<\/em> (blog), 4 de julio, 2019, http:\/\/arbitrationblog.kluwerarbitration.com\/2019\/07\/04\/colombias-constitutional-court-conditions-ratification-of-the-colombia-france-bit-to-the-interpretation-of-several-provisions-of-the-treaty\/; Rafael Tamayo-Alvarez, \u201cConstitutionality of the Colombia-France Bilateral Investment Treaty,\u201d American Journal of International Law<\/em> 114, no. 3 (2020): 471\u201378.<\/p>\n [8]<\/a> Sentencia C-252, nota 6 supra<\/em>.<\/p>\n [9]<\/a> \u201cAcuerdo entre la Rep\u00fablica de Colombia y la Rep\u00fablica Francesa sobre el Fomento y Protecci\u00f3n Rec\u00edprocos de Inversiones\u201d (2014),http:\/\/apw.cancilleria.gov.co\/Tratados\/adjuntosTratados\/6F5A7_FRANCIA_B-ACUERDOFOMENTOYPROTECCIONINVERSIONES2014-TEXTO.PDF<\/a><\/p>\n [10]<\/a> \u201cDeclaraci\u00f3n Interpretativa Conjunta entre la Rep\u00fablica de Colombia y la Rep\u00fablica Francesa sobre el Acuerdo sobre el Fomento y Protecci\u00f3n Rec\u00edprocos de Inversiones entre Colombia y Francia, suscrito el 10 de julio de 2014\u201d (2020) http:\/\/apw.cancilleria.gov.co\/Tratados\/adjuntosTratados\/17523_DECLARACI%c3%93N%20INTERPRETATIVA%20CONJUNTA%20APPRI%20FRANCIA.PDF<\/a><\/p>\n [11]<\/a> \u201cDeclaraci\u00f3n Interpretativa Conjunta entre la Rep\u00fablica de Colombia y el Estado de Israel con respecto al Tratado de Libre Comercio entre Colombia e Israel, suscrito el 30 de septiembre, 2013\u201d (2020) (la versi\u00f3n original en espa\u00f1ol est\u00e1 disponible en: http:\/\/apw.cancilleria.gov.co\/Tratados\/adjuntosTratados\/C7994_DECLARACIO%cc%81N%20INTERPRETATIVA%20CONJUNTA%20AL%20TLC%20CON%20ISRAEL.PDF.<\/p>\n [12]<\/a> Declaraci\u00f3n interpretativa conjunta, nota 34 supra<\/em>, p\u00e1rrafo 3.<\/p>\n [13]<\/a> Enrique Prieto-R\u00edos, \u201cEncrypted International Investment Law in the Age of Neo-Colonialism\u201d, en Decrypting Power<\/em>, ed. Ricardo San\u00edn-Restrepo (Rowman y Littlefield Publishers, 2018).<\/p>\n [14]<\/a> Zuleta y Rinc\u00f3n, nota 9 supra<\/em>.<\/p>\n [15]<\/a> Linares Catillo, nota 9 supra<\/em>.<\/p>\n [16]<\/a> Asamblea General, \u201cReservas a los Tratados. Texto y T\u00edtulo de las Directrices que componen la Gu\u00eda de la Pr\u00e1ctica sobre las Reservas a los Tratados, tal como fue Finalizada por el Grupo de Trabajo sobre Reservas a los Tratados desde el 26 al 29 de abril, y el 4, 5, 6, 10, 11, 12, 17 y 18 de mayo de 2011,\u201d A\/CN.4\/L.779 \u00a7 (2011) Directriz 1.6.3.<\/p>\n [17]<\/a> Asamblea General, \u201cAcuerdos Ulteriores y Pr\u00e1ctica Ulterior en relaci\u00f3n con la Interpretaci\u00f3n de los Tratados. Texto de los Proyectos de Conclusi\u00f3n 1 a 5 Aprobados Provisionalmente por el Comit\u00e9 de Redacci\u00f3n en el 65\u00ba Per\u00edodo de Sesiones de la Comisi\u00f3n de Derecho Internacional. 6 de mayo – 7 de junio y 8 de julio – 9 de agosto, 2013.\u201d, A\/CN.4\/L.813 \u00a7 (2013) Proyecto de conclusi\u00f3n 4.<\/p>\n [18]<\/a> Asamblea General, \u201cInforme de la Comisi\u00f3n de Derecho Internacional. 65\u00ba per\u00edodo de sesiones. Acuerdos Ulteriores y Pr\u00e1ctica Ulterior en relaci\u00f3n con la Interpretaci\u00f3n de los Tratados\u201d. (2013), 22.<\/p>\nLas declaraciones interpretativas conjuntas<\/h2>\n
\n
Las declaraciones interpretativas conjuntas a la luz de las sentencias C-252 y C-254 y del derecho internacional p\u00fablico: \u00bfson modificaciones en vez de interpretaciones?<\/h2>\n
Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
\nAutores<\/h3>\n
\nNotas<\/h3>\n