{"id":12814,"date":"2020-12-19T07:52:40","date_gmt":"2020-12-19T06:52:40","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/12\/19\/el-regimen-de-los-tratados-de-inversion-promueve-la-buena-gobernanza-el-caso-de-la-mineria-en-santurban-colombia\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:35","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:35","slug":"el-regimen-de-los-tratados-de-inversion-promueve-la-buena-gobernanza-el-caso-de-la-mineria-en-santurban-colombia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2020\/12\/19\/el-regimen-de-los-tratados-de-inversion-promueve-la-buena-gobernanza-el-caso-de-la-mineria-en-santurban-colombia\/","title":{"rendered":"\u00bfEl R\u00e9gimen de los Tratados de Inversi\u00f3n Promueve la Buena Gobernanza? El Caso de la Miner\u00eda en Santurb\u00e1n, Colombia"},"content":{"rendered":"

Los defensores del r\u00e9gimen de los tratados de inversi\u00f3n a menudo argumentan que fomenta la buena gobernanza y el estado de derecho en los pa\u00edses donde rige este r\u00e9gimen. Estiman que el riesgo de recibir demandas de inversi\u00f3n incentiva a los Estados a crear procedimientos justos y coherentes para los inversores extranjeros que luego tendr\u00e1n efectos indirectos positivos para la poblaci\u00f3n en general. Sin embargo, hay muy pocos estudios que prueben emp\u00edricamente esta proposici\u00f3n. Mi estudio sobre las inversiones en miner\u00eda en el p\u00e1ramo<\/em> de Santurb\u00e1n[1]<\/strong><\/em><\/a>, en Colombia, muestra que la concepci\u00f3n de la buena gobernanza promovida por el arbitraje de inversi\u00f3n est\u00e1 incompleta. Al priorizar las expectativas leg\u00edtimas y la previsibilidad, no se otorga suficiente atenci\u00f3n a los sistemas de frenos y contrapesos (checks and balances<\/em>) de poder de los Estados receptores, y particularmente al papel del poder judicial. Incluso se puede asumir que el poder judicial en los pa\u00edses en desarrollo se encuentra politizado o es d\u00e9bil por defecto. El estudio sobre Santurb\u00e1n demuestra que, para entender cabalmente el efecto del r\u00e9gimen de inversi\u00f3n en la buena gobernanza, es preciso considerar los frenos y contrapesos de poder junto con la previsibilidad del sistema jur\u00eddico.<\/p>\n

La L\u00f3gica de la Buena Gobernanza<\/h2>\n

La promoci\u00f3n de la buena gobernanza y el estado de derecho frecuentemente es invocada como la l\u00f3gica del r\u00e9gimen de los tratados de inversi\u00f3n. Los defensores del arbitraje de inversi\u00f3n alegan que su existencia incentiva la reforma de los sistemas jur\u00eddicos internos en los pa\u00edses en desarrollo, y que los est\u00e1ndares impuestos sobre los inversores garantizan la previsibilidad y coherencia en la toma de decisiones de los tribunales nacionales[2]<\/a>. Esta justificaci\u00f3n tambi\u00e9n ha sido planteada por los tribunales de inversi\u00f3n. Tal como lo analiz\u00f3 Sattorova[3]<\/a>, en una serie de laudos de tribunales arbitrales se ha proclamado que la transparencia, estabilidad, previsibilidad y coherencia son elementos del est\u00e1ndar de trato justo y equitativo (TJE<\/span>)[4]<\/a>. En el caso Occidental, <\/em>por ejemplo, Ecuador fue demandado por la denegaci\u00f3n de reembolsos impositivos a un inversor extranjero[5]<\/a>. La agencia tributaria de este pa\u00eds hab\u00eda anulado el otorgamiento de reembolsos, al concluir que estaba basada en una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del derecho tributario. El tribunal arbitral determin\u00f3 que hab\u00eda una obligaci\u00f3n internacional de no alterar el ambiente jur\u00eddico y comercial donde la inversi\u00f3n fue realizada, la cual fue incumplida por Ecuador a trav\u00e9s de su agencia tributaria. En este y otros casos, los tribunales interpretaron que el est\u00e1ndar de TJE comprende no solo una norma procesal sobre la claridad de las modificaciones al marco jur\u00eddico, sino tambi\u00e9n un requisito sustantivo de estabilidad jur\u00eddica.<\/p>\n

La Necesidad de la Prueba Emp\u00edrica<\/h2>\n

Si bien la \u201cl\u00f3gica de la buena gobernanza\u201d juega un papel importante en las decisiones arbitrales y los debates sobre pol\u00edticas, se han realizado pocas pruebas emp\u00edricas de la proposici\u00f3n de que recurrir al arbitraje de inversi\u00f3n mejora la buena gobernanza y el estado de derecho. Los pocos estudios realizados sobre este tema han cuestionado la validez de tales argumentos, principalmente debido a la conclusi\u00f3n de que muchos funcionarios de los pa\u00edses estudiados tienen poca conciencia sobre las implicancias de los tratados de inversi\u00f3n[6]<\/a>.<\/p>\n

Tambi\u00e9n existe la necesidad de debatir m\u00e1s sobre el papel que desempe\u00f1a el poder judicial a nivel interno con respecto a las demandas de tratados de inversi\u00f3n. Generalmente, la \u201cl\u00f3gica de la buena gobernanza\u201d asume que el poder judicial nacional de los pa\u00edses en desarrollo es d\u00e9bil y probablemente se encuentre politizado; y aun as\u00ed ha habido una tendencia general, en Latinoam\u00e9rica y alrededor del mundo, en que los tribunales se apartan de convenciones formalistas y asumen una postura m\u00e1s activista para proteger los derechos constitucionales[7]<\/a>. En Latinoam\u00e9rica, los tribunales han adquirido mayor relevancia como actores pol\u00edticos[8]<\/a>. Esto ha sucedido en parte gracias a litigantes activistas que realizan el papel de los tribunales como protectores de los derechos humanos, y esto ha sido apoyado en mayor medida por el desarrollo de protecciones para los tribunales frente a la presi\u00f3n pol\u00edtica[9]<\/a>. La percepci\u00f3n de los \u00f3rganos judiciales en Latinoam\u00e9rica como d\u00e9biles por defecto y requerir su sustituci\u00f3n por un \u00f3rgano internacional de arbitraje es una idea perimida y no da espacio para que los poderes judiciales internos cumplan con su papel de preservar el estado de derecho.<\/p>\n

Mi investigaci\u00f3n sobre miner\u00eda en el p\u00e1ramo <\/em>de Santurb\u00e1n contribuye a subsanar estos vac\u00edos en la literatura sobre los tratados de inversi\u00f3n y la buena gobernanza a trav\u00e9s de un estudio emp\u00edrico de las interacciones entre un poder judicial interno y el arbitraje de inversi\u00f3n.<\/p>\n

La Historia de Santurb\u00e1n<\/h2>\n

El p\u00e1ramo <\/em>es un ecosistema de tierras altas, \u00fanico en los Andes, que alberga biodiversidad importante y es una fuente valiosa de agua dulce. Resulta que muchos de los p\u00e1ramos <\/em>colombianos yacen sobre reservas de oro y minerales. Durante la administraci\u00f3n de Uribe (2002-2010), atraer la inversi\u00f3n extranjera a las industrias extractivas era la principal prioridad, y muchas empresas mineras multinacionales iniciaron actividades en estas \u00e1reas. Esto cre\u00f3 una situaci\u00f3n complicada para el Gobierno de Santos (2010-2018) que, si bien apoyaba a las industrias extractivas, procuraba brindar m\u00e1s protecci\u00f3n ambiental a los p\u00e1ramos.<\/em> Santurb\u00e1n, tradicionalmente una regi\u00f3n minera, es un caso particularmente dif\u00edcil. Fuertes grupos de la sociedad civil de las ciudades que rodean al p\u00e1ramo <\/em>se oponen a la miner\u00eda a gran escala, <\/em>mientras que las personas que viven en el p\u00e1ramo <\/em>dependen de alguna u otra manera de la miner\u00eda para obtener sus medios de vida.<\/p>\n

El Gobierno se dispuso a delimitar los p\u00e1ramos <\/em>y prohibir la miner\u00eda dentro de los mismos. No obstante, esta prohibici\u00f3n incluy\u00f3 una cl\u00e1usula de extinci\u00f3n que permit\u00eda continuar operando a aquellos que ya hab\u00edan obtenido licencias mineras[10]<\/a>. La Corte Constitucional concluy\u00f3 que esta cl\u00e1usula era inconstitucional y cre\u00f3 una prohibici\u00f3n inmediata de la miner\u00eda[11]<\/a>. Los jueces sab\u00edan que esto podr\u00eda suscitar demandas de inversi\u00f3n \u2013de hecho, fue una de las principales razones para la disidencia del Juez Linares, donde present\u00f3 argumentos sobre la cl\u00e1usula de extinci\u00f3n.<\/p>\n

Por consiguiente, las empresas mineras entablaron demandas de inversi\u00f3n contra el Estado colombiano. Basaron sus demandas, inter alia<\/em>, en la falta de certeza jur\u00eddica en torno a la delimitaci\u00f3n de los p\u00e1ramos<\/em>[12]<\/a>.<\/em><\/p>\n

El estudio de Santurb\u00e1n analiza las diferentes etapas de la toma de decisiones que llevaron a la prohibici\u00f3n de la miner\u00eda, y est\u00e1 basado en m\u00e1s de 30 entrevistas con funcionarios, jueces y representantes de la sociedad civil, conducidas durante dos meses en trabajo de campo en Colombia. Un an\u00e1lisis detallado del proceso de toma de decisiones arroja luz sobre los efectos que el arbitraje de inversi\u00f3n puede tener sobre la buena gobernanza en la pr\u00e1ctica, en particular en torno al papel del poder judicial nacional.<\/p>\n

Un Concepto Incompleto de Buena Gobernanza\/Estado de Derecho<\/h2>\n

Contrario a las conclusiones de otros estudios emp\u00edricos sobre el impacto de los tratados de inversi\u00f3n, los funcionarios y jueces involucrados en el caso Santurb\u00e1n generalmente han tenido un alto nivel de conciencia sobre la ley de inversiones y sus implicancias. Adem\u00e1s, Colombia estableci\u00f3 programas para capacitar a funcionarios estatales sobre el derecho de inversiones, como parte de una estrategia m\u00e1s amplia para crear un ambiente jur\u00eddico estable[13]<\/a>. El riesgo de las demandas de arbitraje fue debatido en la Corte Constitucional, pero la mayor\u00eda de los jueces no consider\u00f3 que esta fuera una raz\u00f3n v\u00e1lida para permitir la miner\u00eda en los p\u00e1ramos; <\/em>en cambio, fundaron su decisi\u00f3n de prohibir esta actividad en base a principios constitucionales. Los jueces que entrevist\u00e9 me dijeron que hubo debates acalorados sobre el riesgo de que la prohibici\u00f3n propuesta generase demandas internacionales. No obstante, la mayor\u00eda de los jueces no estim\u00f3 el riesgo de arbitrajes como una consideraci\u00f3n relevante. Determinaron que su papel era el de brindar un contrapeso a la perspectiva a corto plazo de aquellos que se encuentran en el poder adoptando una visi\u00f3n m\u00e1s a largo plazo del problema constitucional (p\u00e1rrafo 176 de la sentencia). Por lo tanto, los efectos a corto plazo \u2014el riesgo de arbitraje\u2014 podr\u00eda ser omitido si la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales as\u00ed lo requiere.<\/p>\n

Las empresas mineras que demandan a Colombia reclaman que sus expectativas leg\u00edtimas fueron violadas debido a la incertidumbre, inestabilidad e imprevisibilidad del marco legal de Colombia. Sin embargo, el estudio de caso demuestra que cualquier falta de previsibilidad involucrada en el proceso de regular no se deb\u00eda a instituciones d\u00e9biles e incompetentes. En cambio, la modificaci\u00f3n de pol\u00edticas se debi\u00f3 a instituciones s\u00f3lidas, que fueron capaces de ejercer un juicio de manera independiente. La Corte Constitucional tom\u00f3 decisiones que controlaban el poder del Gobierno. Muchos autores que escriben sobre el estado de derecho argumentan que un poder judicial independiente es uno de sus componentes esenciales[14]<\/a>. Para que el r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n respalde plenamente el estado de derecho, es necesario que reconozca que puede haber casos donde el correcto funcionamiento de un poder judicial independiente, que involucra la revisi\u00f3n de leyes creadas por las otras ramas del Estado, de alguna manera puede generar menos estabilidad y previsibilidad del r\u00e9gimen jur\u00eddico que rige los derechos del inversor. Por lo tanto, la \u201cl\u00f3gica de la buena gobernanza\u201d, al estar basada en la presunci\u00f3n de que los poderes judiciales son d\u00e9biles e ineficientes, ignora la posibilidad de que el proceso de formulaci\u00f3n de leyes podr\u00eda llevar a resultados menos previsibles (creando, as\u00ed, incertidumbre jur\u00eddica) precisamente debido a que los poderes judiciales son fuertes y hacen su trabajo.<\/p>\n

La Necesidad de Considerar el Control y Equilibrio<\/h2>\n

El impacto del r\u00e9gimen de los tratados de inversi\u00f3n sobre el estado de derecho y la buena gobernanza variar\u00e1 seg\u00fan el contexto; para entenderlo mejor, necesitamos probarlo emp\u00edricamente. El caso Santurb\u00e1n destaca el papel crucial que juega el poder judicial nacional, que no se encuentra suficientemente reconocido en el debate de la buena gobernanza y el estado de derecho por los tribunales arbitrales. Muestra que los conceptos de buena gobernanza y estado de derecho en las decisiones de los tribunales arbitrales est\u00e1n incompletos, ya que no consideran la importancia del control y equilibrio de poder en el proceso de toma de decisiones de un Estado. El pleno entendimiento de estos conceptos reconocer\u00eda que en ocasiones el control del ejercicio de poder puede justificadamente llevar a una menor estabilidad o previsibilidad del marco legal.<\/p>\n

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Autora<\/h3>\n

Anna Sands<\/strong> es especialista en pol\u00edticas de comercio del WWF del Reino Unido. Tambi\u00e9n colabora con el Programa de Gobernanza Econ\u00f3mica Global de la Facultad de Administraci\u00f3n P\u00fablica Blavatnik. Posee un MPhil en Estudios de Desarrollo y su investigaci\u00f3n de MPhil se enfoc\u00f3 en los efectos emp\u00edricos del arbitraje de inversi\u00f3n en las elecciones de pol\u00edticas p\u00fablicas.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> Un ecosistema alpino.<\/p>\n

[2]<\/a> Dolzer, R. (2005). The impact of international investment treaties on domestic administrative law<\/em>. Universidad de Nueva York, Journal of International Law and Politics, 37(4), 953\u2013972.; Muchlinski, P., Ortino, F. y Schreuer, C. (2008). Prefacio. En The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford University Press.<\/p>\n

[3]<\/a> Sattorova, M. (2018). The impact of investment treaty law on host states electronic resource: Enabling good governance?<\/em> Hart Publishing.<\/p>\n

[4]<\/a> Metalclad Corporation vs. Los Estados Unidos Mexicanos, ARB(AF)\/97\/1 (CIADI<\/span> 2001). https:\/\/www.italaw.com\/cases\/671<\/a>; Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration and Production Company vs. La Rep\u00fablica de Ecuador, No. ARB\/06\/11 (CIADI 2015). https:\/\/www.italaw.com\/cases\/767<\/a>; T\u00e9cnicas Medioambientales Tecmed, S. A. vs. Los Estados Unidos Mexicanos, ARN(AF)\/00\/2 (CIADI 2003). https:\/\/www.italaw.com\/cases\/1087<\/a><\/p>\n

[5]<\/a> Occidental Exploration and Production Company vs. La Rep\u00fablica de Ecuador, Caso del CIADI No. ARB\/06\/11<\/p>\n

[6]<\/a> Bonnitcha, J. (2019). The Impact of Investment Treaties on Domestic Governance in Myanmar<\/em> (SSRN Scholarly Paper ID 3644056). Social Science Research Network. https:\/\/doi.org\/10.2139\/ssrn.3644056<\/a>; Sattorova, M. (2018). The impact of investment treaty law on host states electronic resource]: Enabling good governance?<\/em> Hart Publishing.<\/p>\n

[7]<\/a> Gargarella, R., Domingo, P. y Roux, T. (2006). Courts and social transformation in new democracies: An institutional voice for the poor?<\/em> Ashgate.; Rodr\u00edguez-Garavito, C. (2011). Beyond the Courtroom: The Impact of Judicial Activism on Socioeconomic Rights in Latin America. Texas Law Review<\/em>, 89<\/em>(7), 1669\u20131698.<\/p>\n

[8]<\/a> Helmke, G. y Figueroa, J. R. (2013). Courts in Latin America<\/em>. Cambridge University Press.<\/p>\n

[9]<\/a> Gonzalez-Ocantos, E. (2019). Courts in Latin American Politics<\/em>. En G. Prevost y H. Vandem (Eds.), The Oxford Encyclopedia of Latin American Politics<\/em>. Oxford University Press. https:\/\/doi.org\/10.1093\/acrefore\/9780190228637.013.1680<\/a>; Rios-Figueroa, J. (2013). Institutions for Constitutional Justice in Latin America<\/em>. En Courts in Latin America<\/em> (pp. 27\u201355). Cambridge University Press.<\/p>\n

[10]<\/a> Ley 1450 por la cu\u00e1l se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, 90 (2011). https:\/\/www.dnp.gov.co\/DNPN\/Plan-Nacional-de-Desarrollo\/Paginas\/Planes-de-Desarrollo-anteriores.aspx<\/a><\/p>\n

[11]<\/a> C035-16, (Corte Constitucional de Colombia 2016). https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/relatoria\/2016\/c-035-16.htm<\/a><\/p>\n

[12]<\/a> Eco Oro Minerals Corp. vs. La Rep\u00fablica de Colombia, Caso del CIADI No. ARB\/16\/41.; Red Eagle Exploration Limited vs. La Rep\u00fablica de Colombia, Caso del CIADI No. ARB\/18\/12.; Galway Gold Inc. vs. La Rep\u00fablica de Colombia, Caso del CIADI No. ARB\/18\/13.<\/p>\n

[13]<\/a> CONPES. (2010). Consejo Nacional de Pol\u00edtica Econ\u00f3mica y Social, Doc. 36842 de 2010<\/em>.<\/p>\n

[14]<\/a> Bingham, T. H. (2011). The rule of law<\/em>. Penguin.; Raz, J. (1979). The authority of law<\/em>. Oxford University Press.<\/p>\n