{"id":12811,"date":"2020-12-19T07:50:21","date_gmt":"2020-12-19T06:50:21","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/12\/19\/nacionalidad-de-inversores-corporativos-y-reforma-de-los-tratados-de-inversion-pueden-los-tratados-de-antigua-generacion-menoscabar-las-reformas-sustantivas\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:36","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:36","slug":"nacionalidad-de-inversores-corporativos-y-reforma-de-los-tratados-de-inversion-pueden-los-tratados-de-antigua-generacion-menoscabar-las-reformas-sustantivas","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2020\/12\/19\/nacionalidad-de-inversores-corporativos-y-reforma-de-los-tratados-de-inversion-pueden-los-tratados-de-antigua-generacion-menoscabar-las-reformas-sustantivas\/","title":{"rendered":"Nacionalidad de inversores corporativos y reforma de los tratados de inversi\u00f3n: \u00bfPueden los tratados de antigua generaci\u00f3n menoscabar las reformas sustantivas?"},"content":{"rendered":"

Consultando la base de datos sobre la soluci\u00f3n de controversias de inversi\u00f3n de la UNCTAD<\/span>, se puede detectar, incluso sin leer los laudos o decisiones, que algunas empresas que, seg\u00fan se sabe p\u00fablicamente, son nacionales corporativos de un Estado en particular buscan la protecci\u00f3n de los tratados de inversi\u00f3n de otros Estados. Por ejemplo, la base de datos de la UNCTAD muestra una demanda entablada por Chevron contra Filipinas en 2019[1]<\/a>. Se podr\u00eda esperar que esta demanda haya sido presentada en virtud del tratado de inversi\u00f3n entre los Estados Unidos y Filipinas, ya que Chevron Corporation est\u00e1 constituida<\/a> y su sede central es en los Estados Unidos. Pero lo que se desprende de la base de datos de acuerdos de inversi\u00f3n de la UNCTAD es que no existe ning\u00fan tratado de inversi\u00f3n entre estos dos pa\u00edses. En cambio, Chevron entabl\u00f3 esta demanda bajo el tratado de inversi\u00f3n entre Filipinas y Suiza utilizando su filial suiza, Chevron Overseas Finance GmbH.<\/p>\n

Un inversor, nacionalidades convenientes<\/h2>\n

Esta pr\u00e1ctica de shopping<\/em> de nacionalidades es relativamente com\u00fan y ampliamente permitida en la pr\u00e1ctica de los tratados de inversi\u00f3n. Esto se ve posibilitado por los textos de los tratados de inversi\u00f3n y generosas interpretaciones arbitrales sobre el v\u00ednculo de una empresa con su supuesto Estado de origen[2]<\/a>. En el ejemplo de Chevron, si bien ciertamente posee presencia corporativa en Suiza, a trav\u00e9s de la cual puede haber canalizado sus inversiones a Filipinas, la cuesti\u00f3n a determinar es si este solo hecho convierte a Chevron en un inversor suizo. El tratado de inversi\u00f3n en cuesti\u00f3n define al \u2018inversor\u2019 suizo protegido incluyendo a una empresa constituida de conformidad con el derecho suizo. Seg\u00fan esta definici\u00f3n, Chevron en Filipinas es un inversor suizo y no un inversor estadounidense. Sin embargo, en dos demandas anteriores relativas a tratados de inversi\u00f3n entabladas por Chevron contra Ecuador, esta empresa se constituy\u00f3 como un inversor estadounidense[3]<\/a>. No se trata de una instancia aislada. En su demanda de 2011 contra Australia, Philip Morris argument\u00f3 que era un inversor de Hong Kong[4]<\/a>, mientras que al mismo tiempo aleg\u00f3, en una demanda contra Uruguay de 2010, que era un inversor suizo[5]<\/a>. Philip Morris es una empresa tabacalera muy conocida de los Estados Unidos. Pero en las demandas de tratado de inversi\u00f3n, nunca se present\u00f3 como un inversor estadounidense. Similarmente, Mobil entabl\u00f3 una demanda contra Venezuela en 2007 como un inversor holand\u00e9s[6]<\/a> y contra Argentina en 1999 como un inversor estadounidense[7]<\/a>. Total se present\u00f3 como un inversor franc\u00e9s en su demanda contra Argentina en 2004[8]<\/a>, pero como un inversor holand\u00e9s en una demanda contra Uganda en 2015[9]<\/a>.<\/p>\n

Las narrativas de buena gobernanza y desarrollo ya no justifican nacionalidades fabricadas<\/h2>\n

Existen muchos casos similares de inversores corporativos que se basaron en identidades corporativas o nacionalidades fabricadas a los fines de invocar las protecciones de un tratado de inversi\u00f3n. Y todas estas fueron permitidas dentro de los l\u00edmites del derecho de los tratados de inversi\u00f3n y del derecho societario. Tomando una p\u00e1gina de la publicaci\u00f3n Code of Capital<\/em> por Katharina Pistor, entendemos que los tratados de inversi\u00f3n y los principios del derecho societario brindan una codificaci\u00f3n jur\u00eddica de la inversi\u00f3n extranjera que permite a los inversores cambiar su identidad para aumentar la durabilidad y prioridad de sus intereses[10]<\/a>. Aquellos que se proclaman en favor de esta flexibilidad del derecho de los tratados de inversi\u00f3n argumentan que deber\u00edamos enfocarnos en la foto m\u00e1s amplia: que el objetivo del derecho de las inversiones de mejorar la buena gobernanza y el desarrollo econ\u00f3mico ser\u00eda alcanzado de mejor manera si todos los inversores tuvieran acceso a las protecciones de tratado y el arbitraje de inversi\u00f3n, independientemente de su origen o nacionalidad[11]<\/a>. Por lo tanto, es en concordancia con los objetivos de los tratados de inversi\u00f3n que se interpreta el concepto de inversor o de nacionalidad corporativa de manera expansiva y flexible \u2013en tanto que un inversor puede ser un nacional de un Estado a los efectos de una demanda y un nacional de otro Estado a instancias de otra demanda.<\/p>\n

Las narrativas de buena gobernanza y desarrollo en los tratados de inversi\u00f3n, sin embargo, han sido refutadas por recientes trabajos emp\u00edricos[12]<\/a>. Despu\u00e9s de 20 a\u00f1os de proliferaci\u00f3n de demandas de tratados de inversi\u00f3n, falta evidencia para apoyar estas narrativas como una justificaci\u00f3n para expandir el alcance personal de las protecciones de los tratados de inversi\u00f3n. Los Estados han comenzado a prestar atenci\u00f3n al alcance personal de sus tratados de inversi\u00f3n, especialmente para los inversores corporativos, en la negociaci\u00f3n de nuevos tratados. Cada vez m\u00e1s, los Estados est\u00e1n adoptando cl\u00e1usulas m\u00e1s detalladas que requieren que un inversor corporativo posea una conexi\u00f3n m\u00e1s fuerte con su Estado de origen en vez de su mera constituci\u00f3n en dicha jurisdicci\u00f3n[13]<\/a>. La cuesti\u00f3n del alcance personal de la protecci\u00f3n de un tratado de inversi\u00f3n tambi\u00e9n est\u00e1 siendo considerada por el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI<\/span> como una de las \u00e1reas de reforma para resolver los problemas de coherencia y correcci\u00f3n de la soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados[14]<\/a>. El Acelerador de la Reforma de los AII<\/span> de la UNCTAD<\/a> recientemente publicado tambi\u00e9n identifica las definiciones de \u2018inversor\u2019 entre las ocho disposiciones de los tratados de inversi\u00f3n que mayor reforma necesitan. Los objetivos de estos esfuerzos de reforma procuran ajustar la definici\u00f3n de \u2018inversor\u2019 e introducir cl\u00e1usulas de \u2018denegaci\u00f3n de beneficios\u2019 para evitar que los inversores corporativos se basen en v\u00ednculos tenues con un Estado de origen para acceder a la protecci\u00f3n de un tratado.<\/p>\n

La reforma y las dificultades por venir<\/h2>\n

La reforma resulta vital en el \u00e1rea de la cobertura personal de los tratados para (1) restaurar la naturaleza rec\u00edproca de las protecciones de los tratados de inversi\u00f3n, y (2) para evitar que las reformas perseguidas por los Estados sobre los est\u00e1ndares sustantivos de los tratados de inversi\u00f3n sean eludidas por los inversores bas\u00e1ndose en tratados de inversi\u00f3n de antigua generaci\u00f3n que a\u00fan se encuentran en vigor. Definiciones permisivas de inversor e interpretaciones expansivas de las definiciones incluso m\u00e1s estrictas de los antiguos tratados por parte de los tribunales arbitrales[15]<\/a> han dado como resultado el menoscabo de la naturaleza rec\u00edproca de los compromisos asumidos en los tratados de inversi\u00f3n entre los Estados. No existe una barrera para que un inversor estadounidense se base en las protecciones de un tratado de inversi\u00f3n para cubrir sus inversiones en Filipinas, pese a que estos dos pa\u00edses no se hayan comprometido a extender dicha protecci\u00f3n a los inversores de cada una de las partes. Las definiciones de inversor, junto con la conveniencia de crear entidades corporativas, transforman artificialmente los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n, contenidos en los tratados de inversi\u00f3n, en obligaciones pseudo-erga omnes<\/em> para los Estados que pueden ser invocadas por cualquier inversor, sea o no que est\u00e9n genuinamente cubiertos por un tratado. Si bien la reforma de los tratados es necesaria para revertir esta tendencia, la redacci\u00f3n de los tratados por s\u00ed sola puede no brindar la rigurosidad de los est\u00e1ndares que procuran los Estados. Los tribunales de los arbitrajes de inversi\u00f3n contin\u00faan teniendo una influencia decisiva en la interpretaci\u00f3n de los est\u00e1ndares de los tratados[16]<\/a>. Esto significa que est\u00e1ndares a\u00fan m\u00e1s precisos pueden perder su rigurosidad en el proceso de interpretaci\u00f3n arbitral. Una de las principales reformas agregadas a las definiciones de inversor es requerir que un inversor protegido posea una sede real o actividades comerciales sustanciales en el Estado de origen. Sin embargo, en un reciente laudo arbitral en el caso Mera Investment vs. Serbia<\/em>, el tribunal interpret\u00f3 el concepto de sede real como el lugar de constituci\u00f3n y permiti\u00f3 que una empresa ficticia, cuya propiedad indirecta pertenec\u00eda a nacionales del Estado receptor, se beneficiase del tratado de inversi\u00f3n, pese a que el inversor careciera de una conexi\u00f3n genuina con el Estado de origen, tal como lo requiere el tratado de inversi\u00f3n[17]<\/a>. Por lo tanto, la reforma textual de los tratados podr\u00eda no alcanzar los resultados deseados con el actual modelo de arbitrajes de inversi\u00f3n.<\/p>\n

La segunda consecuencia de las actuales definiciones de inversor y de las interpretaciones arbitrales es que pueden menoscabar las reformas sustantivas de los tratados de inversi\u00f3n perseguidas por los Estados receptores. Esto ocurre debido a la capacidad de los inversores para adoptar nuevas nacionalidades, o basarse en una nacionalidad corporativa existente, utilizando filiales o empresas fantasma y en base a tenues v\u00ednculos con un Estado de origen que ha firmado un tratado de antigua generaci\u00f3n con el Estado receptor. De esta manera, los inversores que pueden ser nacionales genuinos de un Estado de origen que recientemente ha suscrito un tratado reformado con el Estado receptor, podr\u00eda eludir el tratado reformado y basarse en un tratado de antigua generaci\u00f3n para entablar su demanda contra el Estado receptor. Muchos tratados de inversi\u00f3n nuevos incorporan est\u00e1ndares sustantivos de protecci\u00f3n y excepciones de aplicaci\u00f3n de dichos est\u00e1ndares m\u00e1s atenuadas, tales como el est\u00e1ndar de TJE<\/span> o expropiaci\u00f3n indirecta, en \u00e1reas de pol\u00edticas y medidas en pos del inter\u00e9s p\u00fablico[18]<\/a>. Si, por ejemplo, un inversor canadiense dentro de la UE<\/span> desea aludir las disposiciones de salvaguarda del derecho de un Estado receptor para regular a fin de alcanzar objetivos leg\u00edtimos de pol\u00edticas p\u00fablicas[19]<\/a>, \u00e9ste podr\u00eda basarse en un tratado de inversi\u00f3n de antigua generaci\u00f3n suscrito por el Estado miembro de la UE pertinente con un tercer Estado en cuyo territorio el inversor puede establecer una empresa ficticia o donde posee una filial existente para recanalizar su inversi\u00f3n antes de entablar una demanda y antes de que una controversia fuera razonablemente previsible[20]<\/a>.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h2>\n

Muchos Estados est\u00e1n trabajando en la reforma de sus tratados de inversi\u00f3n para subsanar los excesos de los tratados de inversi\u00f3n de antigua generaci\u00f3n. A diferencia de sus contrapartes de primera generaci\u00f3n, estos nuevos tratados est\u00e1n siendo negociados prestando mayor atenci\u00f3n a los detalles y las lecciones aprendidas. El proceso para que cualquier Estado reforme enteramente su programa de tratados de inversi\u00f3n puede llevar una importante cantidad de tiempo. Mientras tanto, las definiciones de inversor en los tratados y la interpretaci\u00f3n expansiva de esta noci\u00f3n por parte de los tribunales arbitrales puede permitir un acceso por la puerta trasera de los inversores a los tratados de antigua generaci\u00f3n a trav\u00e9s de sus filiales o empresas ficticias en terceros pa\u00edses. Aun cuando un Estado reforme todos sus tratados y haga m\u00e1s estrictas sus definiciones de inversor e incluya cl\u00e1usulas de denegaci\u00f3n de beneficios, a\u00fan habr\u00e1 riesgo de que los tribunales arbitrales menoscaben los objetivos de las partes al interpretar estos conceptos incorrectamente, tal como sucedi\u00f3 en el caso Mera Investment vs. Serbia<\/em>. Los problemas relativos tanto al texto de los tratados de inversi\u00f3n como a la influencia decisiva de la interpretaci\u00f3n de los tribunales arbitrales sobre dichos textos indican que incluso un cambio serio de un aspecto del sistema de los tratados de inversi\u00f3n, de manera aislada, puede verse menoscabado por la ausencia de una reforma m\u00e1s sist\u00e9mica.<\/p>\n

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Autora<\/h3>\n

Anil Yilmaz Vastardis <\/strong>es Profesora y Co-Directora del Proyecto Essex Business and Human Rights, Facultad de Derecho y Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Essex. La autora desea agradecer a Daria Davitti, Nathalie Bernasconi, Paolo Vargiu y a Zoe Phillips Williams por sus comentarios de gran utilidad.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> Chevron Overseas Finance GmbH vs. La Rep\u00fablica de Las Filipinas <\/em>(Caso de la CPA<\/span> No. 2019-25)<\/p>\n

[2]<\/a> A. Yilmaz Vastardis, The Nationality of Corporate Investors under International Investment Law <\/em>(Hart Publishing 2020) p\u00e1gs. 1-12.<\/p>\n

[3]<\/a> Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company vs. La Rep\u00fablica de Ecuador<\/em> (I) (Caso de la CPA No. 2007-02\/AA277); Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company vs. La Rep\u00fablica de Ecuador<\/em> (II) (Caso de la CPA No. 2009-23)<\/p>\n

[4]<\/a> Philip Morris Asia Limited vs. La Mancomunidad de Australia<\/em> (Caso de la CPA No. 2012-12)<\/p>\n

[5]<\/a> Philip Morris Brand S\u00e0rl (Suiza), Philip Morris Products S.A. (Suiza) y Abal Hermanos S.A. (Uruguay) vs. La Rep\u00fablica Oriental del Uruguay<\/em> (Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/10\/7)<\/p>\n

[6]<\/a> Mobil Cerro Negro Holding, Ltd., Mobil Cerro Negro, Ltd., Mobil Corporation y otros vs. La Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela<\/em> (Caso del CIADI No. ARB\/07\/27)<\/p>\n

[7]<\/a> Mobil Argentina S.A. vs. La Rep\u00fablica Argentina <\/em>(Caso del CIADI No. ARB\/99\/1)<\/p>\n

[8]<\/a> Total S.A. vs. La Rep\u00fablica Argentina <\/em>(Caso del CIADI No. ARB\/04\/1)<\/p>\n

[9]<\/a> Total E&P Uganda BV vs. La Rep\u00fablica de Uganda<\/em> (Caso del CIADI No. ARB\/15\/11)<\/p>\n

[10]<\/a> K. Pistor, The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality<\/em> (Princeton University Press 2019) 3; V\u00e9ase tambi\u00e9n A. Yilmaz Vastardis, <\/em>\u2018Investment Treaty Arbitration as Justice Bubbles for the Privileged\u2019 en T. Schultz y F. Ortino (eds), The Oxford Handbook of International Arbitration <\/em>(Oxford University Press 2020).<\/p>\n

[11]<\/a> SW. Schill, The Multilateralization of International Investment Law<\/em> (Cambridge University Press, 2009) 17\u201318; R. Dolzer y C. Schreuer, Principles of International Investment Law<\/em> (2da ed. Oxford University Press, 2012) 25.<\/p>\n

[12]<\/a> M. Sattorova, The impact of investment treaty law on host states: Enabling good governance?<\/em> (Oxford, Hart Publishing, 2018), 196 (\u2018La principal conclusi\u00f3n de nuestra investigaci\u00f3n emp\u00edrica es que los Estados receptores no necesariamente reaccionan a su encuentro con el derecho de los tratados de inversi\u00f3n torn\u00e1ndose m\u00e1s reacios al riesgo y de conformidad con las normas de la buena gobernanza\u2019.); Sobre la contribuci\u00f3n del DII al desarrollo econ\u00f3mico v\u00e9ase J. Bonnitcha, L. Poulsen y M. Waibel, The Political Economy of the Investment Treaty Regime<\/em> (Oxford University Press 2017), 46\u201347.<\/p>\n

[13]<\/a> V\u00e9ase, por ej., Acuerdo de Inversi\u00f3n entre la UE y Singapur donde se adopta el test de constituci\u00f3n y sede real combinado con operaciones comerciales sustantivas (Art. 1 (2)(5)).<\/p>\n

[14]<\/a> Grupo de Trabajo III de la CNUDMI (Reforma de la Soluci\u00f3n de Controversias entre Inversionistas y Estados) 36\u00ba per\u00edodo de sesiones en Viena, 29 de octubre al 2 de noviembre de 2018. Posible reforma de la soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE): uniformidad y asuntos conexos, A\/CN.9\/WG.III\/WP.150 [17]; Grupo de Trabajo III de la CNUDMI (Reforma de la Soluci\u00f3n de Controversias entre Inversionistas y Estados) 38\u00ba per\u00edodo de sesiones en Viena, 14 al 18 de octubre de 2019. Posible reforma del sistema de soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE): Reclamaciones de los accionistas y p\u00e9rdidas reflejas, A\/CN.9\/WG.III\/WP.170.<\/p>\n

[15]<\/a> A. Yilmaz Vastardis, The Nationality of Corporate Investors under International Investment Law <\/em>p\u00e1gs.199-206.<\/p>\n

[16]<\/a> Algunos tratados nuevos han tomado medidas para establecer comit\u00e9s de tratados bilaterales u otros procedimientos para ofrecer interpretaciones conjuntas del texto de los tratados; V\u00e9ase por ej. AECG<\/span>, TBI<\/span> entre Corea y Uzbekist\u00e1n, Art\u00edculo 15.<\/p>\n

[17]<\/a> Mera Investment<\/em> Fund Limited vs<\/em>. La Rep\u00fablica de<\/em> Serbia<\/em>, Caso del CIADI No. ARB\/17\/2.<\/p>\n

[18]<\/a> V\u00e9ase por ej. Art\u00edculo 8.9 del AECG, Art\u00edculos 8 y 15 del TBI entre Hong Kong y Australia.<\/p>\n

[19]<\/a> Art\u00edculo 8.9 del AECG.<\/p>\n

[20]<\/a> La cuesti\u00f3n de cu\u00e1ndo la elecci\u00f3n de la nacionalidad m\u00e1s conveniente o nationality shopping<\/em> utilizada de esta forma se convierte en un abuso de derechos es un tema conflictivo en los laudos arbitrales. Para mayor informaci\u00f3n, v\u00e9ase A. Yilmaz Vastardis, The Nationality of Corporate Investors under International Investment Law <\/em>pp. 221-222.<\/p>\n