La negociaci\u00f3n del tratado vinculante sobre las empresas y los derechos humanos<\/a> fue reanudada en su 6to per\u00edodo de sesiones<\/a> en Ginebra desde el 26 al 30 de octubre de 2020. La sesi\u00f3n tuvo lugar en medio de la segunda ola de contagios de Covid-19 que golpea a Suiza. A diferencia de las sesiones anteriores, donde la Sala de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 754 puestos ubicada en Ginebra siempre ha estado llena de diplom\u00e1ticos y representantes de ONG; por primera vez, la mayor\u00eda de los participantes tuvieron que unirse a la sesi\u00f3n por medio de video conferencias o meramente siguiendo los streamings<\/em> en vivo por internet.<\/p>\n La pandemia puede haber obstaculizado la participaci\u00f3n en persona, especialmente de los Estados y organizaciones internacionales, pero con certeza no impidi\u00f3 que los delegados pudieran expresar sus opiniones acerca del tercer proyecto de Instrumento Jur\u00eddicamente Vinculante<\/a> (LBI). Pese al intento del Presidente de incorporar tanto como sea posible muchos de los comentarios anteriores formulados por los Estados para tratar de que el documento LBI siga siendo un documento coherente, parece que las chances para encontrar puntos en com\u00fan entre los Estados se han visto a\u00fan m\u00e1s reducidas. Tal como lo se\u00f1al\u00f3 un delegado, los Estados enfrentan un dilema: si bien, por un lado, resulta importante alcanzar un resultado que demuestre su compromiso con los valores y est\u00e1ndares m\u00e1s elevados de protecci\u00f3n de los derechos humanos, por el otro, las limitaciones pr\u00e1cticas deben ser reconocidas para garantizar que estos est\u00e1ndares puedan ser implementados.<\/p>\n Para las personas familiarizadas con los esfuerzos de reforma en curso del derecho de las inversiones en foros de varios niveles, puede surgir la sensaci\u00f3n de que ya han presenciado debates similares por parte de aquellos que participaron en la \u00faltima sesi\u00f3n de negociaci\u00f3n del tratado vinculante. El autor desea ofrecer las siguientes observaciones desde la perspectiva del derecho internacional de las inversiones, esperando contribuir a la negociaci\u00f3n de un tratado vinculante sobre las empresas y los derechos humanos.<\/p>\n Una de las cuestiones que los Estados deber\u00e1n abordar al desarrollar o negociar un tratado de inversi\u00f3n es el alcance de su cobertura. \u00bfQu\u00e9 se considera un instrumento que goce de la protecci\u00f3n de los tratados de inversi\u00f3n? \u00bfUna inversi\u00f3n puede seguir siendo protegida por un tratado de inversi\u00f3n si no es establecida u operada en observancia del derecho del Estado receptor? Seg\u00fan la base de datos de la UNCTAD<\/span><\/a>, la mayor\u00eda de los tratados de inversi\u00f3n actualmente en vigencia definen la inversi\u00f3n y al inversor de manera amplia. Pese a que se han introducido algunos l\u00edmites a la protecci\u00f3n de las inversiones en los tratados \u201cen concordancia con las leyes y regulaciones\u201d del Estado receptor, la mayor\u00eda no hace ninguna referencia al incumplimiento durante la operaci\u00f3n de las mismas. La protecci\u00f3n es, por lo tanto, generalmente otorgada independientemente de la conducta del inversor o la inversi\u00f3n[1]<\/a>. Como resultado, los Estados a menudo se han encontrado inesperadamente castigados por regular a los inversores que han violado sus obligaciones de derechos humanos o no han cumplido con los est\u00e1ndares ambientales[2]<\/a>.<\/p>\n Similarmente, durante la negociaci\u00f3n del tratado vinculante, los art\u00edculos sobre el alcance y definici\u00f3n fueron altamente debatidos. El Art\u00edculo 3 del LBI establece que el instrumento se aplica a todas las \u201cempresas comerciales\u201d. El Art\u00edculo 8 adem\u00e1s requiere a los Estados partes que impongan la responsabilidad sobre las personas jur\u00eddicas y f\u00edsicas por abusos a los derechos humanos surgidos de sus \u201cactividades comerciales\u201d o \u201crelaciones comerciales\u201d. Todos estos t\u00e9rminos se encuentran ampliamente definidos en el Art\u00edculo 1 del LBI. Seg\u00fan el redactor del LBI, este enfoque expansivo fue adoptado para garantizar el rango m\u00e1s amplio posible de empresas que puedan ser responsabilizadas por abusos a los derechos humanos resultantes de sus operaciones o de sus cadenas de abastecimiento. Algunos participantes criticaron el enfoque durante el debate, expresando sus inquietudes en torno a que las empresas tengan una carga excesiva por algunas de estas responsabilidades con respecto a los derechos humanos. Otros defendieron el enfoque citando los Principios Rectores de las Naciones Unidas<\/a> (UNGP) \u2014el Principio 14 del UNGP reconoce expl\u00edcitamente que la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se aplica a todas las empresas independientemente de su tama\u00f1o, sector, contexto operacional, propietario y estructura. Si comparamos esto con los derechos y protecciones expansivas otorgadas a las empresas bajo los tratados de inversi\u00f3n, parece justo que el mismo alcance amplio sea aplicado en el tratado vinculante con respecto a los derechos humanos para garantizar que estas empresas observen cierto nivel de est\u00e1ndares de derechos humanos en sus operaciones.<\/p>\n Uno de los principales prop\u00f3sitos del LBI es \u201cgarantizar [a las v\u00edctimas de abuso a los derechos humanos] el acceso a la justicia\u201d. (Art. 2.1.c) El presente proyecto intenta abordar esto, entre otras cosas, facilitando el acceso a las v\u00edctimas a un foro apropiado donde sus quejas puedan ser escuchadas, y proporcionarles los recursos financieros necesarios para entablar una demanda.<\/p>\n En t\u00e9rminos de acceso a un foro apropiado, el actual proyecto de LBI intenta limitar el uso de la doctrina forum non conveniens<\/em> (Art\u00edculos 7.5, 9.3), la cual ha impedido a la mayor\u00eda de las v\u00edctimas que puedan entablar demandas contra empresas transnacionales en los tribunales de sus Estados de origen por abusos a los derechos humanos ocurridos en los Estados receptores. Algunos Estados plantearon inquietudes de que esto pueda permitir que las v\u00edctimas se involucren en pr\u00e1cticas de \u201cshopping de foro<\/em>\u201d, y que esto pueda dar como resultado \u201cprocedimientos m\u00faltiples\u201d.<\/p>\n Se trata de asuntos serios sobre la mesa que tambi\u00e9n precisan ser tratados en la reforma del arbitraje entre inversionistas y Estados. De hecho, bajo el actual marco del derecho internacional de las inversiones, hemos observado una proliferaci\u00f3n de casos de arbitraje entre inversionistas y Estados, con casos iniciados contra los Estados en m\u00faltiples foros por esencialmente los mismos demandantes en base a los mismos hechos. Hasta el momento, seg\u00fan la base de datos de la UNCTAD, m\u00e1s de dos tercios de los tratados de inversi\u00f3n existentes aun no contienen disposiciones que aborden estos procedimientos m\u00faltiples o paralelos iniciados por inversores extranjeros. Al mismo tiempo, sin embargo, las v\u00edctimas de abusos y violaciones de derechos humanos generalmente no cuentan con v\u00edas de recurso alternativas para recibir una reparaci\u00f3n significativa por los da\u00f1os sufridos, especialmente cuando los tribunales del Estado de origen \u2013que en muchos casos brindan los medios m\u00e1s eficaces para obtener compensaci\u00f3n- son inaccesibles debido a la doctrina de forum non conveniens<\/em>.<\/p>\n Asimismo, en muchos casos, las v\u00edctimas de abusos a los derechos humanos no poseen suficientes recursos financieros para recurrir a diferentes foros e iniciar procedimientos m\u00faltiples. De hecho, en ocasiones luchan para obtener los recursos financieros necesarios para poder iniciar siquiera un procedimiento. Sin embargo, con el actual proyecto de LBI donde se propone proporcionar a las victimas apoyo financiero adecuado para entablar sus demandas (Art. 15), se plante\u00f3 la inquietud sobre la posibilidad de que esto pueda alentar demandas infundadas. Al mismo tiempo, estamos observando un mayor uso de financiaci\u00f3n por terceros en el arbitraje entre inversionistas y Estados. Financiadores especulativos est\u00e1n financiando demandas contra Estados a cambio de una contingencia en la recuperaci\u00f3n. Algunos fondos buitre incluso han convertido esto en un negocio lucrativo derivado[3]<\/a>. No obstante, cuando este tema fue planteado en los procesos de reforma de la ISDS<\/span>, muy pocos Estados consideraron que esta pr\u00e1ctica deba ser prohibida, y algunos llegaron tan lejos para objetar las propuestas de aumentar la transparencia y requerir a los demandantes que divulguen la fuente de su financiamiento.<\/p>\n El Art\u00edculo 14.5 del actual proyecto de LBI impone una obligaci\u00f3n sobre los Estados Partes de garantizar la compatibilidad de sus inversiones y acuerdos comerciales con los derechos humanos, tanto en t\u00e9rminos de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de los tratados existentes como en la redacci\u00f3n y celebraci\u00f3n de tratados futuros. Sin embargo, no est\u00e1 claro c\u00f3mo esta obligaci\u00f3n ser\u00e1 monitoreada o ejecutada, o hasta qu\u00e9 punto esta obligaci\u00f3n influir\u00e1 en los tribunales de ISDS. No es ins\u00f3lito que los tribunales de ISDS hayan malinterpretado la intenci\u00f3n de los Estados partes y pasado por alto las notas interpretativas[4]<\/a>. A este respecto, el LBI deber\u00eda aclarar que la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de un acuerdo de comercio o inversi\u00f3n sobre asuntos relativos a los abusos de derechos humanos est\u00e1 a cargo del Comit\u00e9 Conjunto (Art. 15) para su consideraci\u00f3n y que la decisi\u00f3n del Comit\u00e9 Conjunto sobre este asunto sea vinculante para el tribunal en cuesti\u00f3n. Este es el enfoque adoptado en el TLC<\/span> entre China y Australia de 2015 (Art\u00edculo 9.11.4, 9.11.6, 9.18.3).<\/p>\n Si bien hay consenso entre los Estados participantes en torno a que en la negociaci\u00f3n del tratado vinculante los elementos clave de la relaci\u00f3n entre las empresas y los derechos humanos precisan ser abordados \u2013incluyendo la responsabilidad de las empresas por abusos a los derechos humanos y acceso a recursos para las v\u00edctimas de abusos de derechos humanos- tambi\u00e9n existe un serio desacuerdo sobre el alcance y contenido de un tratado como tal. Algunos Estados consideran que esta negociaci\u00f3n ofrece la oportunidad de establecer una serie de est\u00e1ndares internacionales uniformes y vinculantes con respecto a los derechos humanos, tanto para los Estados como para las empresas. Algunos Estados procuran cambios progresivos dentro del actual marco del derecho de los derechos humanos, por ejemplo, subsanando algunos de los actuales vac\u00edos pero absteni\u00e9ndose de crear nuevos derechos u obligaciones bajo el derecho internacional. Finalmente, algunos Estados consideran que las acciones adoptadas por Estados y empresas individuales para abordar las inquietudes relativas a los derechos humanos son suficientes, y que la negociaci\u00f3n del tratado vinculante posiblemente obstaculice e incluso trabe dichos esfuerzos.<\/p>\n Al analizar el proceso de la CNUDMI<\/span> para reformar el arbitraje de inversi\u00f3n, Anthea Roberts, experta en derecho internacional de las inversiones, se\u00f1al\u00f3 que la postura de los Estados en general puede ser etiquetada como \u201crevolucionistas\u201d, \u201creformistas\u201d o \u201clealistas\u201d<\/a>, muy similar a lo que est\u00e1 sucediendo en las negociaciones del tratado vinculante. En la misma publicaci\u00f3n del blog, Roberts tambi\u00e9n observ\u00f3 que \u201cest\u00e1 llegando un cambio; solo se trata de una cuesti\u00f3n de qu\u00e9 cambio ocurrir\u00e1 y c\u00f3mo transcurrir\u00e1\u2026.Quiz\u00e1s los Estados sean capaces de acordar sobre la necesidad de debatir tales reformas en un foro multilateral, aun cuando sigan siendo incapaces de acordar (al menos por ahora) sobre qu\u00e9 reforma o reformas ser\u00e1 necesario adoptar\u201d. Las mismas preguntas siguen abiertas con respecto al panorama de las empresas y los derechos humanos.<\/p>\n Joe Zhang<\/strong> es Asesor Jur\u00eddico Senior<\/em> del Grupo de Derecho y Pol\u00edticas Econ\u00f3micas del IISD<\/span>.<\/p>\n [1]<\/a> Para consultar un debate m\u00e1s amplio sobre la incorporaci\u00f3n de obligaciones del inversor en los acuerdos de inversi\u00f3n, v\u00e9ase IISD (2018), Integrating Investor Obligations and Corporate Accountability Provisions in Trade and Investment Agreements. Disponible en https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/system\/files\/meterial\/report-expert-meeting-versoix-switzerland-january-2018.pdf<\/p>\n [2]<\/a> V\u00e9ase por ejemplo, Urbaser vs. Argentina<\/em>, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/07\/26 y Bear Creek vs. Per\u00fa<\/em>, Caso del CIADI No. ARB\/14\/2.<\/p>\n [3]<\/a> F. Dafe & Z. Williams (2020). Banking on Courts: The Rise of Third Party Funding of Investment Arbitration. Review of International Political Economy. <\/em>https:\/\/www.tandfonline.com\/doi\/abs\/10.1080\/09692290.2020.1764378<\/a><\/p>\n [4]<\/a> V\u00e9ase L. Johnson y M. Razbaeva (2014). State Control over Interpretation of Investment Treaties. http:\/\/ccsi.columbia.edu\/files\/2014\/04\/State_control_over_treaty_interpretation_FINAL-April-5_2014.pdf<\/a><\/p>\nUna sensaci\u00f3n de d\u00e9j\u00e0 vu<\/h2>\n
Alcance<\/h2>\n
Acceso a la justicia<\/h2>\n
AII<\/span> Compatibles con los Derechos Humanos<\/h2>\n
Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
\nAutor<\/h3>\n
\nNotas<\/h3>\n