{"id":12784,"date":"2020-12-19T07:32:11","date_gmt":"2020-12-19T06:32:11","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/12\/19\/en-otro-caso-sobre-energia-contra-italia-un-tribunal-del-ciadi-rechaza-todas-las-demandas-sobre-el-fondo-en-base-a-que-italia-actuo-de-manera-razonable-y-en-pos-del-interes-publico\/"},"modified":"2024-08-16T20:03:47","modified_gmt":"2024-08-16T18:03:47","slug":"en-otro-caso-sobre-energia-contra-italia-un-tribunal-del-ciadi-rechaza-todas-las-demandas-sobre-el-fondo-en-base-a-que-italia-actuo-de-manera-razonable-y-en-pos-del-interes-publico","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2020\/12\/19\/en-otro-caso-sobre-energia-contra-italia-un-tribunal-del-ciadi-rechaza-todas-las-demandas-sobre-el-fondo-en-base-a-que-italia-actuo-de-manera-razonable-y-en-pos-del-interes-publico\/","title":{"rendered":"En otro caso sobre energ\u00eda contra Italia, un tribunal del CIADI rechaza todas las demandas sobre el fondo en base a que Italia actu\u00f3 de manera razonable y en pos del inter\u00e9s p\u00fablico"},"content":{"rendered":"

Eskosol S.p.A. in liquidazione vs. La Rep\u00fablica\u00a0Italiana, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/15\/50<\/h2>\n

En un laudo del 4 de septiembre de 2020, un tribunal del CIADI desestim\u00f3 las demandas entabladas por la empresa belga, Eskosol S.p.A. in liquidazione (Eskosol), contra los cambios introducidos por Italia a su programa de incentivos para las inversiones en el sector fotovoltaico (FV) establecidos bajo Conto Energia III. El tribunal concluy\u00f3 que las nuevas medidas adoptadas por Italia no se encontraban en violaci\u00f3n con el art\u00edculo 10 del TCE<\/span><\/span>, ya que Eskosol no podr\u00eda tener expectativas en virtud del r\u00e9gimen de incentivos, debido a que, seg\u00fan sus t\u00e9rminos, Conto Energia III no dispon\u00eda beneficios para ninguna planta FV a menos o hasta que la planta entrara realmente en funcionamiento.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

Entre mayo y julio de 2010, Eskosol, la demandante, una entidad constituida localmente cuya participaci\u00f3n mayoritaria pertenec\u00eda a una empresa belga, adquiri\u00f3 el 100% de su participaci\u00f3n en 12 entidades con fines especiales (EFEs), que a su vez pose\u00eda derechos sobre las tierras para la construcci\u00f3n de plantas FV en el sur de Italia. Para realizar su inversi\u00f3n, los inversores presuntamente se basaron en las garant\u00edas provistas en varios decretos legislativos (Conto Energia) que formaban parte de los incentivos de Italia a las inversiones en el sector de energ\u00eda FV de este pa\u00eds.<\/p>\n

En agosto de 2010, Conto Energia III entr\u00f3 en vigencia. Bajo este r\u00e9gimen, las plantas de energ\u00eda el\u00e9ctrica que comenzar\u00edan a operar dentro de los pr\u00f3ximos 14 meses tendr\u00edan el derecho al programa de incentivos de tarifas reguladas. Sin embargo, el acceso a estas tarifas \u00fanicamente estar\u00eda permitido bajo varias condiciones<\/a>\u00a0.<\/p>\n

Al momento de la inversi\u00f3n, la demandante pretendi\u00f3 beneficiarse del r\u00e9gimen de tarifas reguladas bajo Conto Energia III. Sin embargo, dado que Eskosol no obtuvo financiamiento, las plantas nunca fueron construidas.<\/p>\n

En 2011, Italia introdujo cambios a su r\u00e9gimen y adopt\u00f3 los Decretos Romani y Conto Energia IV, que modificaban los incentivos establecidos en la legislaci\u00f3n anterior. Seg\u00fan la demandante, los cambios realizados por medio de Conto Energia IV afectaron a su inversi\u00f3n hasta el punto en que Eskosol se torn\u00f3 insolvente y fue puesta en liquidaci\u00f3n. En respuesta, Eskosol present\u00f3 un arbitraje contra Italia el 9 de diciembre de 2015, reclamando que la conducta de Italia viol\u00f3 la protecci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE<\/span><\/span> del TCE. En particular, la demandante argument\u00f3 que los cambios regulatorios introducidos por Italia interfirieron con los esfuerzos de Eskosol para obtener financiamiento, violando sus expectativas leg\u00edtimas.<\/p>\n

Tribunal rechaza objeci\u00f3n de Italia en cuanto al requisito de nacionalidad bajo el Art\u00edculo 25 (2) (b) del CIADI: empresa de la demandante segu\u00eda estando bajo control extranjero<\/h3>\n

Italia aleg\u00f3 que Eskosol no pose\u00eda estatus para entablar una demanda bajo el Art\u00edculo 25 (2)(b) del convenio del CIADI porque, al momento de la presentaci\u00f3n, la demandante fue colocada bajo administraci\u00f3n judicial en Italia y, por lo tanto, estaba controlada por el s\u00edndico de quiebra italiano. Por consiguiente, argument\u00f3 Italia, Eskosol no cumpl\u00eda con el requisito de control extranjero bajo dicho art\u00edculo ni bajo el Art\u00edculo 26 (7) del TCE.<\/p>\n

Al analizar el lenguaje del art\u00edculo 25 (2)(b), el tribunal subray\u00f3 que la redacci\u00f3n del convenio no carec\u00eda de ambig\u00fcedad en cuanto a la fecha operativa del control extranjero. Por esta raz\u00f3n, expres\u00f3 que ejercer\u00eda prudencia para evitar decidir sobre cuestiones jur\u00eddicas pendientes que no eran estrictamente necesarias para resoluci\u00f3n del caso en cuesti\u00f3n. Finalmente, el tribunal concluy\u00f3 que la respuesta a esta cuesti\u00f3n no era esencial para resolver la objeci\u00f3n jurisdiccional de Italia. Al coincidir con el argumento de Eskosol, el tribunal determin\u00f3 que la \u00fanica fecha cr\u00edtica a los fines de establecer el control extranjero era la fecha de las medidas estatales impugnadas, durante la cual una empresa belga ten\u00eda el control indiscutible de Eskosol.<\/p>\n

El tribunal adem\u00e1s explic\u00f3 que si bien las empresas continuaban bajo un procedimiento de bancarrota, el s\u00edndico de la quiebra desempe\u00f1a el papel de fiduciario que no ejerce autoridad en su nombre. De esta manera, su nacionalidad no podr\u00eda regir o determinar el acceso al TCE o al Convenio del CIADI, primordialmente porque la determinaci\u00f3n del control extranjero con respecto al acceso a estos tratados debe ser coherente con el objeto y prop\u00f3sito de los mismos. \u201cEs una realidad que un n\u00famero sustancial de inversiones extranjeras son realizadas a trav\u00e9s de empresas [localmente constituidas] [\u2026], y esta realidad se ve reflejada tanto en el art\u00edculo 25 (2) (b) del Convenio del CIADI como en el Art\u00edculo 26(7) del TCE\u201d. El tribunal concluy\u00f3 que no considerar estas empresas bajo el control extranjero privar\u00eda a las empresas locales, bajo la propiedad de un inversor extranjero, de la capacidad de entablar \u201cposibles demandas bien fundadas en virtud del TCE\u201d (p\u00e1rrafo 236).<\/p>\n

El laudo Blusun: no hay duplicaci\u00f3n de procedimiento o abuso de derecho ya que la demandante no es la misma parte<\/h3>\n

Italia argument\u00f3 que las demandas de Eskosol eran abusivas y no deb\u00edan ser admitidas porque la controversia era sustancialmente la misma que la del caso Blusun<\/a>[2]<\/sup><\/a>. El tribunal desestim\u00f3 el argumento de Italia en base a que consideraba que Eskosol y Blusun eran partes diferentes \u201cformalmente o en esencia\u201d ya que no pose\u00edan la misma participaci\u00f3n (p\u00e1rrafo 264).<\/p>\n

El tribunal adem\u00e1s explic\u00f3 que Blusun rechaz\u00f3 en\u00e9rgicamente cualquier aporte o participaci\u00f3n de Eskosol cuando Eskosol procur\u00f3 sumarse al procedimiento de Blusun. Similarmente, Eskosol no present\u00f3 a los propietarios de Blusun como testigos. Para el tribunal, el hecho de que los accionistas minoritarios de Eskosol eran nacionales italianos, no calificados para presentar un arbitraje en su propio nombre, no afectaba su evaluaci\u00f3n, porque cuando un tratado autoriza la presentaci\u00f3n de una demanda por una empresa local, dicha empresa act\u00faa por s\u00ed misma y deber\u00eda estar facultada para buscar reparaci\u00f3n plena. El tribunal reconoci\u00f3 que un resultado exitoso de la demanda de Eskosol eventualmente beneficiar\u00eda a Blusun. Sin embargo, concluy\u00f3 que la distribuci\u00f3n final de cualquier recuperaci\u00f3n de la empresa local no deber\u00eda afectar su derecho bajo el TCE de presentar una demanda en su propio nombre, aun cuando algunos de sus accionistas puedan no estar calificados para entablar una demanda en su propio nombre bajo el TCE (p\u00e1rrafo 266).<\/p>\n

Presunta violaci\u00f3n de TJE: la causalidad s\u00f3lo puede ser determinada una vez que se ha establecido\/probado la violaci\u00f3n del tratado<\/h3>\n

Eskosol reclam\u00f3 que al realizar una lectura amplia y flexible del est\u00e1ndar de TJE, las medidas adoptadas por Italia violaron sus expectativas leg\u00edtimas ya que Italia no brind\u00f3 a su inversi\u00f3n un marco estable. La demandante argument\u00f3 que Italia actu\u00f3 de manera arbitraria, irrazonable y desproporcionada al modificar el r\u00e9gimen de incentivos. Sin embargo, la mayor\u00eda del tribunal explic\u00f3 que la cuesti\u00f3n de la causalidad solo ser\u00eda pertinente si se demostrara la violaci\u00f3n de las obligaciones por parte de Italia, y que Eskosol no pudo argumentar convincentemente que las medidas de Italia estaban dirigidas a las demandantes o eran discriminatorias. El tribunal aclar\u00f3 que \u201csi un Estado no ha violado sus obligaciones de tratado con respecto a un inversor o una inversi\u00f3n en particular, entonces no importa qu\u00e9 consecuencias puedan tener las acciones no il\u00edcitas del Estado para una empresa espec\u00edfica\u201d (p\u00e1rrafo 380).<\/p>\n

El tribunal procedi\u00f3 a examinar si la conducta de Italia viol\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas de la demandante en violaci\u00f3n con las obligaciones de Italia de mantener la estabilidad y si la conducta de Italia no fue transparente, y si fue arbitraria, desproporcionada e irrazonable.<\/p>\n

Acusaciones de arbitrariedad y desproporcionalidad por la demandante son desestimadas: alusiones generales al com\u00fan conocimiento no califican como evidencia<\/h3>\n

Eskosol hab\u00eda alegado que los Decretos Romani y Conto Energi IV eran arbitrarios e irrazonables ya que Italia actu\u00f3 bajo pretexto de favorecer a la industria de energ\u00eda nuclear. Para respaldar su acusaci\u00f3n, Eskosol se bas\u00f3 en un testigo que argument\u00f3 que era de com\u00fan conocimiento que los cambios al r\u00e9gimen de incentivos eran el resultado de c\u00e1lculos pol\u00edticos y no se basaban en cuestiones relativas a un potencial d\u00e9ficit presupuestario. La mayor\u00eda del tribunal explic\u00f3 que esta acusaci\u00f3n era similar a alegar que Italia hab\u00eda actuado de mala fe. Las acusaciones de mala fe, seg\u00fan los \u00e1rbitros, requieren un alto nivel de prueba que la demandante no satisfizo porque la referencia al \u201ccom\u00fan conocimiento no califica como evidencia\u201d. La mayor\u00eda se bas\u00f3 en el enfoque adoptado por el tribunal del caso El Paso vs. Argentina<\/em> y concluy\u00f3 que la arbitrariedad no eval\u00faa si las medidas tomadas eran las mejores sino si las medidas estaban basadas en un esquema razonado que en s\u00ed mismo estaba conectado con \u201cel objetivo perseguido<\/em>\u201d (p\u00e1rrafos 385-386).<\/p>\n

Medidas de Italia fueron razonables ya que procuraban atender asuntos de inter\u00e9s p\u00fablico<\/h3>\n

La mayor\u00eda determin\u00f3 que las medidas de Italia persegu\u00edan consistentemente objetivos de pol\u00edticas y de inter\u00e9s p\u00fablico, y consideraban la posible carga financiera que el anterior programa generar\u00eda. La mayor\u00eda razon\u00f3 que cuestionar la sostenibilidad del programa no era irracional o irrazonable y explic\u00f3, haciendo referencia a AES vs. Hungr\u00eda, <\/em>que las medidas de Italia no carec\u00edan de una explicaci\u00f3n l\u00f3gica apropiada ya que estaban destinadas a \u201catender un asunto de inter\u00e9s p\u00fablico\u201d (p\u00e1rrafo 400).<\/p>\n

No hay expectativas leg\u00edtimas: Eskosol no califica para recibir beneficios, por lo tanto, no puede hacer uso de derechos que no posee<\/h3>\n

El tribunal concluy\u00f3 que las declaraciones p\u00fablicas del Gobierno y las declaraciones realizadas directamente a la demandante antes de que Conto Energia III fuera adoptado no constitu\u00edan una garant\u00eda de que Conto Energia II y III no ser\u00edan alterados. No pudo determinar que las declaraciones p\u00fablicas en general realizadas a posibles inversores pudieran establecer compromisos m\u00e1s amplios que aquellos estipulados por la legislaci\u00f3n en s\u00ed misma, \u201clas expectativas leg\u00edtimas deben basarse en alguna forma de conducta estatal, y no simplemente en las propias expectativas subjetivas del inversor<\/em>\u201d (p\u00e1rrafo 452). El tribunal dictamin\u00f3 que Eskosol no pose\u00eda ninguna expectativa leg\u00edtima sobre la permanencia del programa de incentivos. Por lo tanto, concluy\u00f3 que no hab\u00eda evidencia de una representaci\u00f3n o aseveraci\u00f3n por parte de Italia que pudiera haber llevado a la demandante a esperar que el r\u00e9gimen seguir\u00eda en curso por un per\u00edodo definido.<\/p>\n

Mas fundamentalmente, sin embargo, el tribunal concluy\u00f3 que Conto III no podr\u00eda haber creado expectativas leg\u00edtimas de Eskosol dado que sus plantas nunca fueron operativas. El decreto \u00fanicamente se extend\u00eda a las plantas operativas, y por lo tanto, el tribunal declar\u00f3 que \u201cEskosol simplemente no recae bajo la definici\u00f3n de esta clase de beneficiarios\u201d (p\u00e1rrafo 449).\u00bb<\/p>\n

Costos<\/h3>\n

El tribunal estableci\u00f3 que pese a que Italia gan\u00f3 sobre el fondo, la demandante prevaleci\u00f3 sobre las objeciones jurisdiccionales presentadas por Italia, incluyendo las objeciones preliminares de Italia bajo la regla de arbitraje 41(5) del CIADI. Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que cada parte deb\u00eda asumir sus propias costas y el 50 % de los costos del arbitraje.<\/p>\n

Notas:<\/strong><\/em> El tribunal estuvo compuesto por Jean E. Kalicki (presidenta, nacional estadounidense), Guido Santiago Tawil (nombrado por la demandante, nacional argentino) y Brigitte Stern (nombrada por la demandada, nacional francesa). El laudo del 4 de septiembre de 2020, est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw11779.pdf<\/a> .<\/p>\n

Maria Bisila Torao<\/strong>\u00a0es abogada internacional en Londres. Posee un LL.M. en arbitraje de tratados de inversi\u00f3n de la Universidad de Uppsala, un LL.M. en arbitraje comercial internacional de la Universidad de Estocolmo y una licenciatura en derecho de la Universidad de M\u00e1laga.<\/p>\n

[1]<\/sup><\/a> V\u00e9ase Conto Energia III, CL-99, Art. 2(c).<\/p>\n

[2]<\/sup><\/a> Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein vs. La Rep\u00fablica Italiana, Caso del CIADI No. ARB\/14\/3.<\/p>\n