En los \u00faltimos a\u00f1os, el Gobierno de Tanzania ha introducido cambios importantes a la legislaci\u00f3n que rige la inversi\u00f3n extranjera en recursos naturales, y mecanismos relacionados con la soluci\u00f3n de controversias, con el objetivo de librar a este sector de los vestigios de las relaciones \u201ccoloniales\u201d. Antes de discutir estos cambios, y a fin de entender la l\u00f3gica de los mismos, este art\u00edculo describe en primer lugar el contexto hist\u00f3rico pertinente del arbitraje internacional en \u00c1frica.<\/p>\n
Desde la descolonizaci\u00f3n y el logro de la independencia pol\u00edtica, muchos pa\u00edses de \u00c1frica Subsahariana han sido altamente dependientes del comercio internacional y de su integraci\u00f3n a la econom\u00eda mundial[1]<\/a>. Esperando promover el desarrollo socio-econ\u00f3mico, muchos gobiernos africanos han confiado en acuerdos internacionales con gobiernos extranjeros, instituciones internacionales y empresas multinacionales, ya sea que se trate de inversiones, econom\u00eda, instrumentos de deuda o contrataci\u00f3n de bienes y servicios. Estos acuerdos a menudo conllevan un n\u00famero de condiciones, siendo una de las m\u00e1s importantes los mecanismos de soluci\u00f3n de controversias, espec\u00edficamente en el arbitraje internacional.<\/p>\n Los inversores extranjeros se muestran c\u00f3modos con el arbitraje internacional por su percepci\u00f3n de neutralidad, estabilidad, previsibilidad e independencia de las consideraciones pol\u00edticas nacionales en su aplicaci\u00f3n del derecho \u201cinternacional\u201d. Sin embargo, el car\u00e1cter internacional de las normas y est\u00e1ndares jur\u00eddicos internacionales ha sido cuestionado tanto por acad\u00e9micos como por gobiernos de pa\u00edses en v\u00edas de desarrollo, ya que muchos de ellos fueron desarrollados con una participaci\u00f3n limitada o ninguna participaci\u00f3n de los gobiernos africanos.<\/p>\n La participaci\u00f3n limitada de los Estados africanos en el desarrollo del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de inversiones no es una excepci\u00f3n[2]<\/a>. Si bien los funcionarios africanos s\u00ed participaron en las reuniones preparatorias organizadas por el Banco Mundial para la negociaci\u00f3n y redacci\u00f3n del Convenio del CIADI<\/span> de 1965 y, en un grado limitado, en el Reglamento de Arbitraje y Conciliaci\u00f3n y la Ley Modelo de la CNUDMI<\/span>, no participaron en la formulaci\u00f3n y establecimiento original de la CPA<\/span>, ni en los foros comerciales tradicionales tales como la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI<\/span> y la Corte de Arbitraje de Londres.<\/p>\n En este contexto, podemos entender mejor los cambios que Tanzania ha emprendido en torno al arbitraje internacional, cuyo objetivo es el de continuar la agenda de descolonizaci\u00f3n de las inversiones extranjeras en \u00c1frica. Este art\u00edculo examina los cambios de Tanzania al r\u00e9gimen jur\u00eddico en relaci\u00f3n con la soluci\u00f3n de controversias en el contexto de los recursos naturales.<\/p>\n En las \u00faltimas d\u00e9cadas, se ha convertido en una rutina que los inversores extranjeros elijan arbitrar sus controversias con los Estados africanos fuera de \u00c1frica. En las d\u00e9cadas de 1980 y 1990, a medida que Tanzania comenz\u00f3 a liberalizar e integrarse en mayor medida a la econom\u00eda mundial, los l\u00edderes de este pa\u00eds cre\u00edan que, a fin de atraer la inversi\u00f3n extranjera, deben brindar a los inversores acceso a los mecanismos internacionales de soluci\u00f3n de controversias.<\/p>\n Tanzania atendi\u00f3 esta demanda de soluci\u00f3n de controversias internacionales mediante la ratificaci\u00f3n del Convenio del CIADI de 1965 a trav\u00e9s de la Ley de Inversiones de Tanzania[3]<\/a>. El acceso a los mecanismos de soluci\u00f3n de controversias del CIADI para los inversores extranjeros en Tanzania se encuentra garantizado por disposiciones clave contenidas en los TBI<\/span> de este pa\u00eds[4]<\/a>, as\u00ed como en la secci\u00f3n 23(2) de la Ley de Inversiones de 2002 de Tanzania, la cual permite el arbitraje entre inversionistas y Estados de conformidad con el CIADI y otros reglamentos y mecanismos de arbitraje internacional tal como lo disponen los tratados o contratos bilaterales y multilaterales.<\/p>\n Sin embargo, desde 2017, Tanzania ha revisado algunos acuerdos de desarrollo minero, por ejemplo, con Acacia Mining, y promulg\u00f3 una serie de cambios legislativos y de pol\u00edticas[5]<\/a>, a trav\u00e9s de la Ley de Soberan\u00eda[6]<\/a> y la Ley de Revisi\u00f3n de Contratos[7]<\/a> y las enmiendas a la Ley de Asociaci\u00f3n P\u00fablico\u2013Privada (APP<\/span>)[8]<\/a>. El objetivo de estas revisiones es otorgar a Tanzania el control sobre sus recursos naturales y tambi\u00e9n restablecer la soberan\u00eda sobre \u00e1reas clave de la pol\u00edtica econ\u00f3mica.<\/p>\n Por ejemplo, la Ley de Soberan\u00eda encuadra la soluci\u00f3n de controversias internas como un componente fundamental de la protecci\u00f3n de la soberan\u00eda permanente sobre los recursos naturales. La Secci\u00f3n 11 de la Ley de Soberan\u00eda[9]<\/a> dispone que:<\/p>\n \u201c(1) Conforme al Art\u00edculo 27 (1) de la Constituci\u00f3n, la soberan\u00eda permanente sobre las riquezas y recursos naturales no ser\u00e1 sometida a procedimientos en ninguna corte o tribunal extranjero.<\/p>\n (2) A los efectos de la subsecci\u00f3n (1), las controversias surgidas de la extracci\u00f3n, explotaci\u00f3n o adquisici\u00f3n y uso de las riquezas y los recursos naturales ser\u00e1n adjudicadas por \u00f3rganos judiciales u otros \u00f3rganos establecidos en la Rep\u00fablica Unida y de conformidad con las leyes de Tanzania.<\/p>\n (3) A los efectos de la implementaci\u00f3n de la subsecci\u00f3n (2), los \u00f3rganos judiciales y otros \u00f3rganos establecidos en la Rep\u00fablica Unida y la aplicaci\u00f3n de leyes de Tanzania ser\u00e1n reconocidos e incorporados a todo tratado o acuerdo\u201d. [La traducci\u00f3n nos pertenece]\n Este es un reflejo de la visi\u00f3n, generalizada entre los funcionarios p\u00fablicos de \u00c1frica Subsahariana, abogados y el sector privado de que \u201cel arbitraje internacional es esencialmente un sistema distante y ajeno, localizado en un pa\u00eds extranjero, administrado por peritos extranjeros y aplicando legislaci\u00f3n extranjera, con poca apreciaci\u00f3n del poco poder que las partes africanas tienen para influir en sus resultados\u201d[10]<\/a>.<\/p>\n Una respuesta a estos desarrollos es la adopci\u00f3n de la Ley de Arbitraje de 2020. Esta Ley reemplaza a la Ley de Arbitraje de 2002 la cual se ha considerado que es inadecuada para gestionar las controversias internacionales modernas[11]<\/a>. La Ley de Arbitraje de 2020 se relaciona con el arbitraje comercial internacional y nacional. El arbitraje nacional es definido en la secci\u00f3n 3A de la Ley de Arbitraje de 2020 como un acuerdo de arbitraje que designa expresamente el arbitraje en Tanzania Continental y que las partes involucradas sean consideradas nacionales de Tanzania para los individuos privados o, en el caso de las empresas, que el manejo de la sociedad sea controlado en Tanzania y que se encuentre constituida en Tanzania. Asimismo, para cumplir con los requisitos de un arbitraje a nivel nacional, el desempe\u00f1o de las obligaciones contractuales debe tener lugar en Tanzania o el objeto de la controversia debe localizarse en Tanzania. La nueva ley aborda la ejecuci\u00f3n de laudos arbitrales nacionales y extranjeros y establece disposiciones obligatorias a las que todas las partes deben atenerse, hayan dispuesto o no las partes un acuerdo de Arbitraje. La Ley de Arbitraje de 2020 tambi\u00e9n establece un Centro de Arbitraje.<\/p>\n Un elemento de la Ley de Arbitraje que ser\u00e1 bienvenido por los inversores es la eliminaci\u00f3n de la diferenciaci\u00f3n de niveles de ejecuci\u00f3n entre laudos nacionales y extranjeros, permitiendo igualdad en los derechos de ejecuci\u00f3n[12]<\/a>. La ley tambi\u00e9n establece el Centro de Arbitraje de Tanzania, que podr\u00eda ser particularmente \u00fatil para resolver controversias comerciales y m\u00e1s t\u00e9cnicas entre inversores y el Estado. El Centro brindar\u00e1 asistencia con respecto a los aspectos procesales del arbitraje, espec\u00edficamente, brindando asistencia administrativa para el registro de demandas, manteniendo una lista de \u00e1rbitros acreditados y proveyendo un c\u00f3digo de conducta[13]<\/a>. Sin embargo, pese al establecimiento de un centro de arbitraje nacional, el pa\u00eds todav\u00eda necesita desarrollar su capacidad para llevar a cabo arbitrajes coherentes<\/em>. El centro de arbitraje debe operar a un alto nivel para garantizar que los tanzanos y los inversores extranjeros puedan utilizar plenamente sus recursos e instalaciones.<\/p>\n Mientras el gobierno procuraba realizar cambios legislativos y de pol\u00edticas en torno a las inversiones extranjeras, surgi\u00f3 una controversia de alto perfil con Acacia Mining, donde el Gobierno de Tanzania acus\u00f3 a Acacia de evasi\u00f3n impositiva, violaci\u00f3n de est\u00e1ndares ambientales, de operar ilegalmente y de haber confiscado concentrados de cobre y oro en consignaci\u00f3n. Esta controversia se prolong\u00f3 durante varios a\u00f1os, durante los cuales el gigante minero canadiense, Barrick Gold Corporation, tuvo que intervenir para mediar en la controversia.<\/p>\n Esta intervenci\u00f3n finalmente dio como resultado un acuerdo de soluci\u00f3n entre Barrick Gold y el Gobierno de Tanzania[14]<\/a>, el cual llev\u00f3 al establecimiento de una nueva empresa, Twiga Minerals, donde el gobierno posee el 16 por ciento de la participaci\u00f3n accionaria no diluida y pr\u00e9stamos de accionistas. Con respecto a la soluci\u00f3n de controversias, el gobierno ha acordado, pese a los cambios legislativos discutidos anteriormente, permitir que el Reglamento de Conciliaci\u00f3n de la CNUDMI[15]<\/a> y que el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI[16]<\/a> se apliquen a toda controversia futura. Tanzania, as\u00ed como otros Estados Miembros de la Comunidad Africana Oriental (CAO<\/span>), Canad\u00e1, el Reino Unido y Estados Unidos no pueden ser elegidos como sede de procedimientos de arbitraje. Pese a haber una especulaci\u00f3n inicial de que los mecanismos de arbitraje de la Corte de Justicia de \u00c1frica Oriental se convertir\u00eda en el modo preferido para la soluci\u00f3n de controversias[17]<\/a>, la prohibici\u00f3n de una sede de la EAC<\/span> excluye un n\u00famero de mecanismos de arbitraje incluyendo la Corte de Justicia de \u00c1frica Oriental, el Centro de Arbitraje Internacional de Kigali (KIAC, por sus siglas en ingl\u00e9s) y el Centro de Arbitraje Internacional de Nairobi (NCIA, por sus siglas en ingl\u00e9s). Notablemente, la inclusi\u00f3n de v\u00edas de recurso a arbitraje internacional contradice la Ley de Soberan\u00eda Permanente. Esto puede sentar precedentes para otras empresas que tengan Acuerdos de Desarrollo Minero anteriores a la ley para solicitar similarmente estos t\u00e9rminos con el gobierno.<\/p>\n Sin embargo, en un comunicado emitido el 20 de octubre de 2019, Barrick Gold destac\u00f3 que el marco de soluci\u00f3n de controversias relacionado con sus inversiones en Tanzania ser\u00eda una \u201csoluci\u00f3n de controversias internacional africana\u201d[18]<\/a>. El incremento de niveles de inversi\u00f3n extranjera directa en Estados africanos ha creado una mayor demanda de centros de arbitraje africanos, fundados y localizados convenientemente dentro de \u00c1frica que reconozcan los actuales niveles de desarrollo socio-econ\u00f3mico de los Estados africanos, algo que los centros internacionales de arbitraje no podr\u00edan hacer[19]<\/a>. Una utilizaci\u00f3n m\u00e1s frecuente del arbitraje africano por inversores extranjeros deber\u00eda mejorar el ambiente comercial y servir para resolver controversias comerciales nacionales e internacionales. Tambi\u00e9n aumentar\u00e1 las capacidades de los \u00e1rbitros locales y disminuir\u00e1 la dependencia de los organismos de arbitraje fuera de \u00c1frica[20]<\/a>.<\/p>\n Mientras Tanzania desarrolla cada vez m\u00e1s sus pol\u00edticas de inversi\u00f3n internacional y suspende sus TBI[21]<\/a>, el gobierno podr\u00eda tomar esto como una oportunidad para revisar las diferentes opciones disponibles para la soluci\u00f3n de controversias y cu\u00e1les son las m\u00e1s apropiadas para los diferentes tipos de controversias. Teniendo en mente la africanizaci\u00f3n de la soluci\u00f3n de controversias, las mismas podr\u00edan incluir opciones judiciales y no judiciales, regionales y nacionales. La Ley de Arbitraje de 2020 seguramente jugar\u00e1 un papel importante en la modernizaci\u00f3n del sistema de arbitraje interno de Tanzania, un cambio muy necesario de su herencia colonial anteriormente consagrada en la Ley de Arbitraje de 2002. Mientras que Tanzania est\u00e1 reflexionando sobre adoptar mecanismos de arbitraje africanos, quiz\u00e1s sea tiempo de que analice su patio trasero, donde, por ejemplo, la Corte de Justicia de \u00c1frica Oriental promulg\u00f3 su reglamento de arbitraje en 2004 y que, hasta la fecha, ninguno de los Estados miembros, incluyendo a Tanzania, ha optado para utilizarlo como mecanismo para la soluci\u00f3n de controversias. Aqu\u00ed yace una oportunidad para el futuro.<\/p>\n Amne Suedi<\/strong> es asesora y abogada internacional especializada en inversiones internacionales y mercados africanos. Es CEO y fundadora del Grupo Jur\u00eddico Shikana.<\/p>\n [1]<\/a> Patrick Osakwe y otros, \u2018Trade dependence, liberalization, and exports diversification in developing countries\u2019 (2018), 5 Journal of African Trade, 19.<\/p>\n [2]<\/a> Amazu A. Asouzu \u2018International Commercial Arbitration and African States: Practice, Participation and Institutional Development\u2019, Noviembre de 2001, Cambridge University Press.<\/p>\n [3]<\/a> La Ley de Inversiones de Tanzania No. 26 de 1997 como fuera modificada de tanto en tanto.<\/p>\n [4]<\/a> Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD<\/span>). Investment Policy Hub, Rep\u00fablica Unida de Tanzania. <https:\/\/investmentpolicy.UNCTAD<\/span>.org\/international-investment-agreements\/countries\/222\/tanzania-united-republic-of><\/p>\n [5]<\/a> Masamba, M. (2017). Espacio Regulatorio del Gobierno en la Sombra de los TBIs: El Caso de la Reforma Regulatoria de los Recursos Naturales en Tanzania. Investment Treaty News.<\/p>\n https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/ITN<\/span>\/2017\/12\/21\/governmentregulatory-space-in-the-shadow-of-bits-the-case-of-tanzanias-natural-resource-regulatory-reform-magalie-masamba\/<\/a><\/p>\n [6]<\/a> La Ley de Riquezas y Recursos Naturales (Soberan\u00eda Permanente), No. 3 de 2017. http:\/\/www.tcme.or.tz\/uploads\/NATURAL_WEALTH_AND_RESOURCES__PERMANENT_SOVEREIGNITY__ACT_2017.pdf<\/a><\/p>\n [7]<\/a> La Ley de Riquezas y Recursos Naturales (Revisi\u00f3n y Renegociaci\u00f3n de T\u00e9rminos Inadmisibles), No. 6 de 2017 http:\/\/www.tcme.or.tz\/uploads\/NATURAL_WEALTH_AND_RESOURCES__REVIEW_AND_RE-NEGOTIATION_OF_UNCONSCIONABLE_TERMS__ACT_2017.pdf<\/a><\/p>\n [8]<\/a> Ley de Asociaci\u00f3n P\u00fablico-Privada (Modificaci\u00f3n), No. 9 de 2018.<\/p>\n [9]<\/a> La Ley de Riquezas y Recursos Naturales (Soberan\u00eda Permanente), No. 3 de 2017.<\/p>\n [10]<\/a>Asante, S. (1993). The Perspectives of African Countries on International Commercial Arbitration, Leiden Journal of International Law<\/em>, 6 p\u00e1gina 338.<\/p>\n [11]<\/a> Cosmas J. (2015). The State of International Commercial Arbitration in Tanzania: A Comparative Critique and Call for the Reform. US-China Law Review<\/em> 12(6) , 513.<\/p>\n [12]<\/a> La Ley de Arbitraje, 2020 s.78.<\/p>\n [13]<\/a> La Ley de Arbitraje, 2020 s.77.<\/p>\n [14]<\/a> Oferta Final Recomendada para Acacia Mining Plc de Barrick Gold \u2013 Corporation con fecha del 19 de julio de 2019.<\/p>\n [15]<\/a> Reglamento de Conciliaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional del 23 de julio de 1980.<\/p>\n [16]<\/a> Reglamento de Arbitraje de la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, edici\u00f3n revisada de 2010 y edici\u00f3n de 2013.<\/p>\n [17]<\/a> Reglamento de Arbitraje de la Corte de Justicia de \u00c1frica Oriental, 2012.<\/p>\n [18]<\/a> Barrick Gold. 2019. The Launch of Twiga Minerals Heralds Partnership Between Tanzanian Government and Barrick. https:\/\/www.globenewswire.com\/news-release\/2019\/10\/20\/1932172\/0\/en\/The-Launch-of-Twiga-Minerals-Heralds-Partnership-Between-Tanzanian-Government-and-Barrick.html<\/a>><\/p>\n [19]<\/a> Otras instituciones de arbitraje basadas en \u00c1frica incluyen el Centro Regional del Cairo para el Arbitraje Comercial Internacional (CRCICA), que fue creado en 1979 por la Organizaci\u00f3n Consultiva Jur\u00eddica Asi\u00e1tico-Africana, y fue calificado por el Banco Africano de Desarrollo como uno de los principales centros de arbitraje de todo el continente africano. Otra opci\u00f3n ser\u00eda el Centro Internacional de Mediaci\u00f3n y Arbitraje de Casablanca (CIMAC), que fue creado en 2014 y su reglamento establecido en 2018. Por \u00faltimo, Mauricio ha invertido fuertemente en la capacitaci\u00f3n de sus profesionales, funcionarios p\u00fablicos y jueces en arbitraje internacional para promulgar su ley de arbitraje, basada en la Ley Modelo de la CNUDMI, y en 2011 celebr\u00f3 un acuerdo por medio del cual se cre\u00f3 la Corte de Arbitraje Internacional de Londres\u2013Centro Internacional de Arbitraje de Mauricio (LCIA-MIAC).<\/p>\n [20]<\/a> Rubin Mukkam-Owuor \u2018\u00c1frica, Stand up for \u00c1frica\u2019, Blog Kluwer Arbitration < http:\/\/arbitrationblog.kluwerarbitration.com\/2018\/03\/10\/africa-stand-africa\/<\/a>><\/p>\nMarco jur\u00eddico de Tanzania que rige el arbitraje internacional: Or\u00edgenes y reforma<\/h2>\n
La soluci\u00f3n de Barrick Gold: Tanzania se dirige hacia un arbitraje \u201cafricano\u201d<\/h2>\n
Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
\nAutora<\/h3>\n
\nNotas<\/h3>\n