El 26 de mayo de 2020, la Comisi\u00f3n Europea lanz\u00f3 una iniciativa de consulta p\u00fablica sobre el actual sistema de protecci\u00f3n y facilitaci\u00f3n de las inversiones de la UE<\/span>[1]<\/a>. La iniciativa fue motivada por la reciente terminaci\u00f3n<\/a> de los tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) entre 23 Estados miembros de la UE, mediante el acuerdo para la terminaci\u00f3n de los TBI de la UE, firmado el 5 de mayo de 2020[2]<\/a>. Este acuerdo puso fin a algunos TBI[3]<\/a>, en su mayor\u00eda, acuerdos negociados en la d\u00e9cada de 1990 entre Estados miembros de la UE originalmente de Europa Occidental con Estados de Europa del Este, o entre dos Estados de Europa del Este. Durante el tiempo posterior a la celebraci\u00f3n de estos TBI, los Estados de Europa del Este se unieron a la UE y los derechos de los inversores transfronterizos en sus territorios pasaron a ser protegidos por las leyes e instituciones de la UE.<\/p>\n Esta iniciativa de consulta parece estar destinada a justificar la creaci\u00f3n de nuevas normas e instituciones para la protecci\u00f3n y facilitaci\u00f3n de las inversiones a nivel de la UE. Si bien consideramos que conducir una consulta p\u00fablica transparente sobre este tema es una pr\u00e1ctica loable, cuestionamos si hubo una demanda genuina de toda la UE para reexaminar este tema. Tambi\u00e9n nos preocupa que la creaci\u00f3n de nuevos est\u00e1ndares e instituciones para la protecci\u00f3n de la inversi\u00f3n podr\u00eda alterar el delicado equilibrio de poderes entre la UE y sus Estados miembros. Esto podr\u00eda socavar la legitimidad de la Uni\u00f3n Europea en un momento donde el proyecto europeo se encuentra bajo constante cr\u00edtica por una excesiva interferencia en la soberan\u00eda de los Estados miembros.<\/p>\n La iniciativa de consulta busca el intercambio de informaci\u00f3n sobre c\u00f3mo \u201caclarar las normas que protegen y facilitan la inversi\u00f3n entre los pa\u00edses de la UE; introducir nuevas medidas para colmar las lagunas y mejorar la aplicaci\u00f3n de la normativa en los casos de litigios entre inversores y gobiernos nacionales\u201d[4]<\/a>. Sobre este \u00faltimo tema de aplicaci\u00f3n, el texto introductorio de la encuesta explica que luego de la decisi\u00f3n Achmea<\/em> sobre la incompatibilidad de los TBI intra-UE (incluyendo la soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados [ISDS]) con el derecho de la UE, todos los inversores de la UE ahora deber\u00e1n solicitar reparaci\u00f3n jur\u00eddica en torno a las controversias de inversi\u00f3n con Estados miembros de la UE ante los tribunales nacionales[5]<\/a>. El texto prosigue destacando que las normas de justicia impartidas por los tribunales nacionales en los Estados miembros de la UE se encuentran regidas por el derecho de la UE, la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).<\/p>\n Pese a estas garant\u00edas, la Comisi\u00f3n afirma que \u201calgunas partes interesadas\u201d han planteado inquietudes, como el hecho de que la eficacia de los sistemas nacionales para resolver controversias relativas a la inversi\u00f3n internacional var\u00eda enormemente entre los Estados miembros, que los tribunales nacionales carecen de imparcialidad y pueden verse influenciados por intereses nacionales, y que las Pymes pueden tener dificultades para acceder a los mismos[6]<\/a>. \u201cAlgunas partes interesadas\u201d es un grupo del electorado cuyas inquietudes a menudo son invocadas como la justificaci\u00f3n de esta iniciativa, pero ni su identidad ni la fuente de sus inquietudes se encuentra detallada. En base a estas preocupaciones, la Comisi\u00f3n est\u00e1 procurando contribuciones sobre qu\u00e9 otro tipo de organismo o mecanismo de la UE ser\u00eda apto para resolver las controversias relativas a las inversiones transfronterizas en la UE.<\/p>\n La UE ya posee sistemas s\u00f3lidos tanto a nivel interno, de la UE y del Consejo Europeo para proteger las inversiones extranjeras y los derechos de propiedad. En su propia comunicaci\u00f3n al Parlamento Europeo y al Consejo Europeo de 2018[7]<\/a>, la Comisi\u00f3n destac\u00f3 que \u201cla legislaci\u00f3n de la UE, desarrollada de manera progresiva a lo largo de d\u00e9cadas, proporciona a los inversores un alto nivel de protecci\u00f3n\u2026\u201d. La Comisi\u00f3n prosigui\u00f3 describiendo la interacci\u00f3n entre los procesos judiciales internos, los mecanismos de supervisi\u00f3n de la UE y los procesos nacionales de prevenci\u00f3n de controversias, subrayando que \u201c[L]os jueces nacionales desempe\u00f1an un papel especial y tienen una responsabilidad destacada a la hora de proteger la inversi\u00f3n. Junto con el Tribunal de Justicia de la UE (\u00abTJUE\u00bb o \u00abTribunal de Justicia\u00bb), mediante la cuesti\u00f3n prejudicial, los jueces nacionales deben garantizar con total independencia la plena aplicaci\u00f3n del derecho de la UE y la protecci\u00f3n judicial de los derechos de las personas f\u00edsicas en todos los Estados miembros\u201d.<\/p>\n La Comisi\u00f3n tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que al establecer \u201cun sistema alternativo de resoluci\u00f3n de conflictos\u201d (en referencia a la ISDS<\/span> establecida bajo los TBI intra-UE ahora terminados), \u201c[l]os TBI intra-UE no entran en el \u00e1mbito de competencias de los \u00f3rganos jurisdiccionales nacionales que se ocupan de las medidas nacionales y aplican el derecho de la UE. Y ponen estos litigios en manos de \u00e1rbitros privados, que no pueden aplicar correctamente la legislaci\u00f3n de la UE al faltar el indispensable di\u00e1logo judicial con el Tribunal de Justicia\u201d. La Comisi\u00f3n ya lo dijo en 2018 \u2013los tribunales nacionales de los Estados miembros de la UE deber\u00edan encargarse de impartir justicia tanto a los inversores transfronterizos como a los nacionales por igual.<\/p>\n Existe una fuerte y creciente tendencia mundial a dejar de utilizar la ISDS, las normas de protecci\u00f3n de las inversiones y la ISDS siguen siendo raramente empleadas entre los pa\u00edses desarrollados. El Tratado entre Estados Unidos, M\u00e9xico y Canad\u00e1 (T-MEC<\/span>), que entr\u00f3 en vigor el 1 de julio, eliminar\u00e1 la ISDS entre Canad\u00e1 y Estados Unidos, y limita en gran medida su utilizaci\u00f3n entre Estados Unidos y M\u00e9xico[8]<\/a>. El candidato presidencial por el Partido Dem\u00f3crata de los Estados Unidos ha expresado su oposici\u00f3n a la inclusi\u00f3n de la ISDS en futuros acuerdos comerciales de Estados Unidos[9]<\/a>. Los diez Estados miembros de la Asociaci\u00f3n Econ\u00f3mica Integral Regional (RCEP<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) han acordado excluir la ISDS de dicho instrumento[10]<\/a>. Establecer alguna forma de ISDS para los inversores intra-UE no s\u00f3lo ir\u00eda en contra de estos desarrollos, sino que tambi\u00e9n jugar\u00eda a favor de aquellos que albergan sentimientos anti-UE debido a una aparente p\u00e9rdida del control de sus asuntos internos. La ISDS Intra-UE podr\u00eda darles m\u00e1s motivos reales de reclamo e incluso atraer m\u00e1s simpatizantes a su causa.<\/p>\n El objetivo declarado de la Comisi\u00f3n de la UE de lanzar esta iniciativa es explorar las formas de fortalecer la aplicaci\u00f3n de los derechos de los inversores y crear un \u2018campo de juego igualitario\u2019 para los inversores intra-UE con respecto a los inversores extranjeros[11]<\/a>. Estimamos que un enfoque m\u00e1s eficaz y efectivo para alcanzar este objetivo ser\u00eda el de fortalecer los actuales mecanismos de aplicaci\u00f3n a nivel nacional, en vez de crear uno nuevo o duplicar los ya existentes a nivel regional. Esto implica respaldar la capacidad de los tribunales nacionales de los Estados miembros de la UE para resolver eficazmente las controversias entre inversionistas y Estados, en lugar de crear un mecanismo nuevo que permita a los inversores intra-UE eludir estos tribunales. Esto \u00fanicamente servir\u00eda para socavar la capacidad de los tribunales nacionales para administrar este tipo de casos. Por lo tanto, y en aras de las ambiciones declaradas, la Comisi\u00f3n de la UE podr\u00eda en cambio destinar recursos a desarrollar actividades de capacitaci\u00f3n de los sistemas judiciales de sus Estados miembros.<\/p>\n Si bien la iniciativa relativa a la consulta parece centrarse espec\u00edficamente en la cuesti\u00f3n de fortalecer los derechos de los inversores y la aplicaci\u00f3n de los mismos, tambi\u00e9n podr\u00eda adoptar una perspectiva m\u00e1s equilibrada y analizar la manera de fortalecer las obligaciones intra-UE. Si hay una necesidad y deseo de llenar los vac\u00edos en la gobernanza de la inversi\u00f3n regional, la UE podr\u00eda adoptar mecanismos de rendici\u00f3n de cuentas para garantizar que los inversores intra-UE cumplan con las L\u00edneas Directrices de la OCDE<\/span> para Empresas Multinacionales. Un mecanismo de rendici\u00f3n de cuentas como tal, si fuera establecido al nivel de la UE, podr\u00eda estar dise\u00f1ado en base a la funci\u00f3n de la Oficina del Asesor en Cumplimiento Ombudsman (CAO<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) de la Corporaci\u00f3n Financiera Internacional (CFI). La CAO atiende reclamos de comunidades locales afectadas por los proyectos financiados por la CFI y el Organismo Multilateral de Garant\u00eda de Inversiones (OMGI), para tratar de mejorar los resultados sociales y ambientales de dichos proyectos en el campo[12]<\/a>. A diferencia de las normas de protecci\u00f3n de las inversiones y la ISDS, esta iniciativa no involucrar\u00eda la rendici\u00f3n de cuentas de los Estados miembros de la UE sino que, en cambio, regir\u00eda a los inversores intra-UE con el fin de garantizar una conducta responsable de las empresas.<\/p>\n Est\u00e1 claro que la iniciativa de consulta de la Comisi\u00f3n toma como punto de partida la noci\u00f3n de que los derechos de los inversores intra-UE no se encuentran protegidos adecuadamente y, por lo tanto, requiere la creaci\u00f3n de nuevas protecciones jur\u00eddicas, est\u00e1ndares de compensaci\u00f3n y mecanismos de aplicaci\u00f3n de la UE. Cuestionamos la suposici\u00f3n inherente a esta iniciativa sobre el hecho de que la terminaci\u00f3n de los TBI intra-UE \u2013firmados en una era geopol\u00edtica pasada, antes de que la UE fuese lo que es actualmente\u2013 implica que el clima de inversi\u00f3n de la UE se ha deteriorado repentinamente. Aunque esto sea considerado verdadero a prima facie<\/em>, la elusi\u00f3n de los tribunales nacionales a trav\u00e9s de la creaci\u00f3n de alguna forma de soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados a nivel de la UE no ayudar\u00e1 a aliviar esta inquietud. Restablecer alguna forma de ISDS intra-UE ir\u00eda en contra de las tendencias contempor\u00e1neas y ser\u00eda un im\u00e1n de cr\u00edticas pro-soberan\u00eda y anti-UE. La Comisi\u00f3n podr\u00eda encontrarse en una mejor posici\u00f3n para apoyar los procesos judiciales de sus propios Estados miembros para aplicar los derechos existentes de los inversores, y reforzar la rendici\u00f3n de cuenta de los mismos.<\/p>\n Nathalie Berrnasconi-Osterwalder<\/strong> dirige el Programa de Derecho y Po\u00edticas Econ\u00f3micas del IISD<\/span> y es Directora Ejecutiva del IISD Europa en Ginebra. Sarah Brewin<\/strong> es asesora en agricultura e inversi\u00f3n para el Programa de Derecho y Pol\u00edticas Econ\u00f3micas del IISD. <\/p>\n [1]<\/a> Comisi\u00f3n Europea. (2020). Public Consultation Document: an Intra-UE Investment Protection and Facilitation Initiative. P.5. https:\/\/EC<\/span>.europa.EU<\/span>\/info\/sites\/info\/files\/business_economy_euro\/banking_and_finance\/documents\/2020-investment-protection-consultation-document_en.pdf<\/a><\/p>\n [2]<\/a> Acuerdo para la terminaci\u00f3n de los tratados bilaterales de inversi\u00f3n entre los Estados miembros de la Uni\u00f3n Europea. 5 de mayo de 2020. https:\/\/eur-lex.europa.eu\/legal-content\/EN\/TXT\/?uri=CELEX:22020A0529(01)<\/a><\/p>\n [3]<\/a> Seg\u00fan la base de datos del navegador para Acuerdos Internacionales de Inversi\u00f3n de la UNCTAD<\/span>.<\/p>\n [4]<\/a> Comisi\u00f3n Europea. (2020). \u2018Inversi\u00f3n transfronteriza en la UE: aclaraci\u00f3n y complementaci\u00f3n de las normas de la UE\u2019. https:\/\/ec.europa.eu\/info\/law\/better-regulation\/have-your-say\/initiatives\/12403-Investment-protection-and-facilitation-framework<\/a><\/p>\n [5]<\/a> Nota 1 supra, p. 14.<\/p>\n [6]<\/a> Ibid.<\/p>\n [7]<\/a> Comisi\u00f3n Europea. (2018). \u2018Comunicaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n al Parlamento Europeo y al Consejo: Protecci\u00f3n de la Inversi\u00f3n intra-UE\u2019. https:\/\/ec.europa.eu\/transparency\/regdoc\/rep\/1\/2018\/ES\/COM-2018-547-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF<\/a><\/p>\n [8]<\/a> Bernasconi-Osterwalder, N. (2018). \u2018USMCA Curbs How Much Investors Can Sue Countries\u2014Sort of\u2019. https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/articles\/USMCA<\/span>-investors<\/a><\/p>\n [9]<\/a> United Steelworkers. (2020). Cuestionario al Candidato Joe Biden. P. 4. https:\/\/www.uswvoices.org\/endorsed-candidates\/biden\/BidenUSWQuestionnaire.pdf<\/a><\/p>\n [10]<\/a> Yunus, R. (2019). \u2018RCEP talks to proceed without ISDS\u2019. The Malaysian Reserve. https:\/\/themalaysianreserve.com\/2019\/09\/13\/RCEP<\/span>-talks-to-proceed-without-ISDS<\/span>\/<\/a><\/p>\n [11]<\/a> Supra note 1, p.5.<\/p>\n [12]<\/a> Oficina del Asesor en Cumplimiento Ombudsman. (2009). \u2018Sobre la CAO : Quienes somos\u2019. http:\/\/www.cao-ombudsman.org\/languages\/spanish\/<\/a><\/p>\nAntecedentes<\/h2>\n
La UE no necesita un sistema jur\u00eddico paralelo para sustituir procesos internos y regionales<\/h2>\n
Introducir nuevas normas jur\u00eddicas en materia de inversiones y un sistema amplio de ISDS en la UE se contrapone con las actuales tendencias y posiblemente genere sentimientos anti-UE<\/h2>\n
La ISDS no es la soluci\u00f3n para llenar los vac\u00edos en la gobernanza de la inversi\u00f3n intra-UE<\/h2>\n
Rendici\u00f3n de cuentas de las empresas dentro de la UE<\/h2>\n
Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
\n
\nAutores<\/h3>\n
\nNotes<\/h3>\n