{"id":12697,"date":"2020-10-05T08:28:21","date_gmt":"2020-10-05T06:28:21","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/10\/05\/todas-las-demandas-desestimadas-en-caso-sobre-telecomunicaciones-contra-canada-cambios-en-ambiente-regulatorio-no-viola-tje\/"},"modified":"2024-08-16T20:04:27","modified_gmt":"2024-08-16T18:04:27","slug":"todas-las-demandas-desestimadas-en-caso-sobre-telecomunicaciones-contra-canada-cambios-en-ambiente-regulatorio-no-viola-tje","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2020\/10\/05\/todas-las-demandas-desestimadas-en-caso-sobre-telecomunicaciones-contra-canada-cambios-en-ambiente-regulatorio-no-viola-tje\/","title":{"rendered":"Todas las demandas desestimadas en caso sobre telecomunicaciones contra Canad\u00e1: cambios en ambiente regulatorio no viola TJE"},"content":{"rendered":"

Global Telecom Holding S.A.E. vs. Canad\u00e1, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/16\/16<\/h2>\n

Global Telecom Holding (GTH), una sociedad an\u00f3nima establecida bajo las leyes de Egipto, entr\u00f3 al mercado de telecomunicaciones canadiense a trav\u00e9s de una inversi\u00f3n en una empresa canadiense. Esta inversi\u00f3n tuvo lugar en el contexto del intento de Canad\u00e1 de abrir su mercado de telecomunicaciones a nuevos operadores para fomentar una mayor competitividad. GTH reclam\u00f3 que Canad\u00e1 no le brind\u00f3 trato justo y equitativo ni protecci\u00f3n y seguridad plenas, entre otros, debido a un cambiante ambiente regulatorio desfavorable para los inversores extranjeros.<\/p>\n

El tribunal desestim\u00f3 todas las demandas sobre el fondo, adem\u00e1s de la demanda relativa al trato nacional que fue considerada fuera de la jurisdicci\u00f3n del tribunal. Orden\u00f3 que las partes asumieran los costos del arbitraje en partes iguales, y sus propias costas y gastos sin contribuci\u00f3n alguna de la otra parte.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

En 2007, el mercado de telecomunicaciones canadiense se encontraba altamente concentrado, mercado pertenec\u00edan predominantemente a tres principales operadores (los Titulares). Una subasta de un nuevo espectro de Servicios Inal\u00e1mbricos Avanzados (AWS, por sus siglas en ingl\u00e9s) fue considerada como una oportunidad para abrir el mercado a nuevos operadores. Para alcanzar esta meta, una parte del espectro fue reservada a nuevos operadores y se estableci\u00f3 una restricci\u00f3n de cinco a\u00f1os para transferir las licencias a los Titulares, exigiendo la aprobaci\u00f3n del Ministerio pertinente para toda transferencia de licencias.<\/p>\n

GTH celebr\u00f3 acuerdos de inversi\u00f3n con empresas canadienses donde acord\u00f3 adelantar fondos para las licencias del espectro que pertenecer\u00edan a Wind Mobile. Para respetar las reglas de propiedad y control canadienses, GTH, al ser un inversor extranjero, solamente podr\u00eda poseer el 20% de las acciones con derecho a voto en Wind Mobile. Sin embargo, los acuerdos de inversi\u00f3n otorgaban a GTH el derecho de tomar el control de voto de Wind Mobile si los derechos fueran relajados en el futuro.<\/p>\n

En 2012, la legislaci\u00f3n fue enmendada para eximir de las restricciones de propiedad extranjera a los operadores con menos del 10% de participaci\u00f3n accionaria en el mercado. No obstante, la transferencia de acciones con derecho a voto voto segu\u00eda estando sujeta a revisi\u00f3n y aprobaci\u00f3n bajo la Ley de Inversiones de Canad\u00e1, la cual requiere la revisi\u00f3n de inversiones de actores no canadienses que podr\u00edan perjudicar la seguridad nacional. La solicitud de GTH para adquirir el control de votos de Wind Mobile fue sometida a esta revisi\u00f3n[1]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Durante los a\u00f1os posteriores a la subasta de AWS, Canad\u00e1 se mostr\u00f3 preocupada por la consolidaci\u00f3n del mercado nuevamente despu\u00e9s de terminado el per\u00edodo de restricci\u00f3n de 5 a\u00f1os. Esto llev\u00f3 a la formulaci\u00f3n de nuevas pol\u00edticas, tales como el Marco de 2013, que establece que la revisi\u00f3n de las transferencias de licencias incluir\u00eda, entre otros factores, la concentraci\u00f3n del mercado en la propiedad del espectro respecto de las mismas.<\/p>\n

GTH entabl\u00f3 una demanda ante el CIADI en 2016 alegando que a ra\u00edz de los cambios introducidos al marco regulatorio y los procesos de revisi\u00f3n, Canad\u00e1 hab\u00eda violado el est\u00e1ndar de trato nacional, trato justo y equitativo (TJE<\/span>) y de protecci\u00f3n y seguridad plenas (PSP), entre otros.<\/p>\n

Excepci\u00f3n a la cl\u00e1usula de trato nacional interpretada ampliamente (pero Gary Born disiente)<\/h3>\n

El tribunal determin\u00f3 que, si bien el tratado bilateral de inversi\u00f3n (el TBI<\/span>) entre Canad\u00e1 y Egipto conten\u00eda la obligaci\u00f3n de trato nacional, el caso reca\u00eda bajo una de las excepciones provistas por el TBI, y por lo tanto, no se encontraba dentro de la jurisdicci\u00f3n del tribunal. Las excepciones se encontraban establecidas en el Art\u00edculo IV(2)(d) del TBI, donde especifica que las obligaciones de trato nacional de las partes \u201cno se aplican: [\u2026] al derecho de cada Parte Contratante para realizar o mantener excepciones dentro de los sectores o \u00e1mbitos listados en el Anexo de este Acuerdo\u201d. El anexo dispone (en CL-001) que:<\/p>\n

    \n
  1. De conformidad con el Art\u00edculo IV, subp\u00e1rrafo 2(d), Canad\u00e1 se reserva el derecho a realizar y mantener excepciones en los sectores o \u00e1mbitos listados a continuaci\u00f3n:\n
      \n
    1. Servicios sociales (es decir, la aplicaci\u00f3n del derecho p\u00fablico; servicios correccionales; seguridad o garant\u00eda de ingresos; seguridad o seguro social; bienestar social; educaci\u00f3n p\u00fablica; capacitaci\u00f3n p\u00fablica; salud y asistencia infantil);<\/li>\n
    2. Servicios en cualquier otro sector;<\/li>\n
    3. Valores p\u00fablicos \u2013tal como se describen en SIC 8152;<\/li>\n
    4. Requisitos de residencia para la propiedad de tierras frente al mar;<\/li>\n
    5. Medidas para implementar los Acuerdos de Petr\u00f3leo y Gas del Yuk\u00f3n y de los Territorios del Noroeste.<\/li>\n<\/ol>\n<\/li>\n<\/ol>\n

      La interpretaci\u00f3n de tribunal fue recusada en la disidencia de Gary Born, donde argument\u00f3 que el efecto del TBI era que Canad\u00e1 ten\u00eda derecho a aplicar m\u00e1s excepciones a la aplicaci\u00f3n del est\u00e1ndar, pero que esto requerir\u00eda otros procedimientos con los que Canad\u00e1 no cumpli\u00f3.<\/p>\n

      Trato Justo y Equitativo brinda protecci\u00f3n m\u00e1s amplia que el nivel m\u00ednimo de trato requerido por el derecho consuetudinario, siguiendo el caso Vivendi<\/h3>\n

      GTH argument\u00f3 que Canad\u00e1 viol\u00f3 el TJE por (a) el Marco de 2013, que tuvo el efecto de evitar que GTH vendiese Wind Mobile a un Titular, y (b) sometiendo a GTH a una revisi\u00f3n de seguridad nacional arbitraria que carec\u00eda de debido proceso, entre otros.<\/p>\n

      El tribunal admiti\u00f3 la interpretaci\u00f3n de GTH del est\u00e1ndar de TJE, pero concluy\u00f3 que no fue infringido en base a los hechos. Determin\u00f3 que el est\u00e1ndar era mucho m\u00e1s amplio que el nivel m\u00ednimo de trato requerido por el derecho consuetudinario, rechazando el argumento de Canad\u00e1 y haciendo referencia a los enfoques adoptados por los tribunales en los casos Vivendi vs. Argentina <\/em>y en CMS vs. Argentina <\/em>(p\u00e1rrafo 482).<\/p>\n

      Cambio en el marco jur\u00eddico que refleja la evoluci\u00f3n de mercado no es arbitrario ni est\u00e1 destinado a perjudicar al inversor y no constituye violaci\u00f3n de TJE<\/h3>\n

      El tribunal concluy\u00f3 que el Marco de 2013 no viol\u00f3 el TJE. Al igual que en EDF vs. Rumania <\/em>y en SARL vs. Espa\u00f1a,<\/em> un cambio en el marco jur\u00eddico para reflejar la evoluci\u00f3n del mercado no es arbitrario ni est\u00e1 destinado a perjudicar al inversor y no constituye una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar (p\u00e1rrafo 563). Adem\u00e1s, para que una medida sea arbitraria ser\u00eda necesario que se encontrara basada en un \u201cexceso de discreci\u00f3n, prejuicio o preferencia personal, y tomada por razones diferentes a la propuesta por el decisor\u201d (citando Crystallex vs. Venezuela<\/em>) (p\u00e1rrafo 561). El Tribunal concluy\u00f3 que dado que el motivo del Marco de 2013 era el de tornar el mercado m\u00e1s competitivo, lo cual era consistente con la anterior subasta de AWS, la medida no era arbitraria.<\/p>\n

      Debido proceso se cumple cuando el sujeto de una investigaci\u00f3n es otorgado la oportunidad justa de plantear su caso<\/h3>\n

      El tribunal dictamin\u00f3 que la revisi\u00f3n de seguridad nacional no infringi\u00f3 el TJE. Asimismo analiz\u00f3 si la revisi\u00f3n hab\u00eda sido conducida de conformidad con el debido proceso, de manera no arbitraria, razonable y transparente, que son elementos del TJE. Con respecto al debido proceso, el tribunal determin\u00f3 que \u201cse considerar\u00e1 satisfecho el hecho de que el sujeto de la investigaci\u00f3n es otorgado la oportunidad de plantear su caso en relaci\u00f3n con asuntos f\u00e1cilmente identificables, y que dicha oportunidad es otorgada de manera razonable antes de una decisi\u00f3n administrativa adoptada en base a factores objetivamente verificables y despu\u00e9s de un per\u00edodo de tiempo adecuado que no sea innecesariamente apresurado.\u201d (p\u00e1rrafo 608). Concluy\u00f3 que dado que Canad\u00e1 brind\u00f3 a GTH una oportunidad adecuada para plantear su caso, no viol\u00f3 el debido proceso.<\/p>\n

      Est\u00e1ndar de protecci\u00f3n y seguridad plenas se extiende m\u00e1s all\u00e1 de la protecci\u00f3n f\u00edsica y requiere que el Estado act\u00fae con \u201cdebida diligencia\u201d<\/h3>\n

      GTH reclam\u00f3 que la protecci\u00f3n y seguridad plenas de su inversi\u00f3n fue violada debido a los cambios en el marco regulatorio y a las revisiones a las cuales fue sometida su inversi\u00f3n. Similarmente al an\u00e1lisis de TJE, el tribunal coincidi\u00f3 con la interpretaci\u00f3n de GTH con respecto a dicho est\u00e1ndar pero determin\u00f3 que no fue infringido en este caso. Acord\u00f3 que el est\u00e1ndar no se limita a salvaguardas contra interferencia f\u00edsica por parte del Estado pero se extiende a salvaguardas jur\u00eddicas similares para la inversi\u00f3n. La PSP requiere que el Estado act\u00fae con \u201cdebida diligencia\u201d para cumplir con esta obligaci\u00f3n (p\u00e1rrafo 662).<\/p>\n

      Notas: <\/em><\/strong>El tribunal estuvo compuesto por el Profesor Georges Affaki (presidente nombrado por ambas partes, nacional franc\u00e9s y sirio), el Sr. Gary Born (designado por la demandante, nacional estadounidense), el Profesor Vaughan Lowe (nombrado por el demandado, nacional brit\u00e1nico). El laudo del 27 de marzo de 2020 se encuentra disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw11434.pdf<\/a><\/p>\n

      Anna Sands <\/strong>es graduada de M\u00e1ster en Filosof\u00eda sobre Estudios del Desarrollo en la Universidad de Oxford. Su investigaci\u00f3n de dicho m\u00e1ster se enfoc\u00f3 en los efectos emp\u00edricos del arbitraje de inversi\u00f3n en la elecci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas. Posee un t\u00edtulo de grado en derecho con derecho franc\u00e9s de la Universidad de Oxford.<\/p>\n

      [1]<\/sup><\/a> El procedimiento exacto y el resultado de la revisi\u00f3n de seguridad nacional no fueron hechos p\u00fablicos en la sentencia escrita.<\/p>\n