Mundialmente, 74 pa\u00edses poseen legislaci\u00f3n nacional sobre inversiones que menciona el arbitraje entre inversionistas y Estados, y 42 de estas leyes probablemente brindan consentimiento. Es decir, estas leyes proporcionan una base jur\u00eddica para que un tribunal arbitral decida si posee jurisdicci\u00f3n para atender una demanda entablada por un inversor extranjero contra un gobierno. Consentir al arbitraje en el derecho interno es confuso por varias razones.<\/p>\n
Primero, brindar consentimiento al arbitraje puede resultar extremadamente costoso \u2014muchos gobiernos se han encontrado pagando grandes laudos y altas costas legales, ya que m\u00e1s de 60 casos de arbitraje se han basado en leyes nacionales de inversi\u00f3n para admitir jurisdicci\u00f3n[1]<\/a>.<\/p>\n Segundo, los beneficios son inciertos \u2014si bien es posible que los gobiernos puedan esperar m\u00e1s inversiones, no hay evidencia de que consentir al arbitraje en el derecho interno atraiga m\u00e1s inversiones. La evidencia disponible muestra que brindar a los inversores acceso al arbitraje en los tratados de inversi\u00f3n no genera m\u00e1s inversiones, as\u00ed que no hay raz\u00f3n para creer que el acceso al arbitraje en la legislaci\u00f3n nacional lo haga[2]<\/a>.<\/p>\n Tercero, los gobiernos no est\u00e1n imitando ejemplos de \u00e9xito \u2014ning\u00fan Estado desarrollado ha dispuesto el consentimiento al arbitraje en su legislaci\u00f3n nacional, hasta donde sabemos. Entonces, \u00bfpor qu\u00e9 tantos gobiernos lo hacen?<\/p>\n En un art\u00edculo de investigaci\u00f3n reciente[3]<\/a>, encontramos que es mucho m\u00e1s probable que los gobiernos consientan al arbitraje en su legislaci\u00f3n nacional despu\u00e9s de recibir asesoramiento de un peque\u00f1o sector del Banco Mundial llamado Servicio de Asesor\u00eda sobre Inversi\u00f3n Extranjera (FIAS, por sus siglas en ingl\u00e9s). Seg\u00fan nuestro an\u00e1lisis, recibir el asesoramiento del FIAS sobre la reforma del derecho interno aumenta la probabilidad de que un pa\u00eds adopte una ley que contenga el arbitraje en un 650 por ciento . De los 65 Estados que han recibido asesoramiento del FIAS sobre legislaci\u00f3n en materia de inversiones, 30 posteriormente han incluido el arbitraje en su legislaci\u00f3n.<\/p>\n FIAS brinda \u201casesor\u00eda sobre pol\u00edticas de pa\u00edses receptores que afectan el flujo de la inversi\u00f3n privada productiva\u201d[4]<\/a>. Un tipo de asesoramiento que los consultores o asesores del FIAS proporcionan se relaciona con la elaboraci\u00f3n de leyes nacionales de inversi\u00f3n. Su actual asesoramiento se basa en el Manual sobre la Reforma del Derecho de Inversiones de 2010<\/em>, el cual define la mejor pr\u00e1ctica como el otorgamiento de acceso al arbitraje[5]<\/a>.<\/p>\n En varias entrevistas, funcionarios del FIAS brindaron m\u00e1s explicaciones, en relaci\u00f3n con este Manual<\/em>:<\/p>\n Para poner las cosas en perspectiva, pienso que recomendamos la ISDS<\/span> como una buena pr\u00e1ctica internacional. Tambi\u00e9n para garantizar la coherencia con los AII<\/span>[6]<\/a>.<\/p>\n Pienso que la idea general en torno a los derechos de los inversores es garantizar que [la ley] otorgue derechos, ya sea m\u00e1s elevados que aquellos\u2026ya disponibles en los AII o en los TBI<\/span>\u2026o igualarlos. Ese es el mensaje principal de nuestra parte. \u2026 Decimos que siempre es mejor que su legislaci\u00f3n interna est\u00e9 en concordancia con las leyes internacionales que ya han aceptado hace 15\u201320 a\u00f1os atr\u00e1s bajo la forma de un TBI[7]<\/a>.<\/p>\n Esta definici\u00f3n de la \u201cmejor pr\u00e1ctica\u201d no es ampliamente compartida. El Banco Mundial es la \u00fanica organizaci\u00f3n internacional que recomienda a los gobiernos brindar acceso al arbitraje entre inversionistas y Estados en sus leyes nacionales de inversi\u00f3n, hasta donde sabemos. Si bien la OCDE<\/span> y la UNCTAD<\/span> a menudo incluyen las leyes nacionales de inversi\u00f3n en sus programas de trabajo, nunca han recomendado que estas leyes establezcan consentimiento al arbitraje.<\/p>\n Formalmente, los gobiernos deben solicitar al FIAS asistencia t\u00e9cnica. En la pr\u00e1ctica, sin embargo, la idea de asistencia del FIAS surge de manera externa, a menudo a trav\u00e9s de sugerencias de los funcionarios de otras ramas del Grupo del Banco Mundial o de las oficinas de pa\u00eds del Banco Mundial[8]<\/a>. Los asesores del FIAS con frecuencia son invitados a los pa\u00edses poco despu\u00e9s del fin de un conflicto armado o durante los primeros a\u00f1os posteriores a su independencia, como parte de un programa m\u00e1s amplio del Banco Mundial o de donantes. Los pa\u00edses donantes tambi\u00e9n pueden influir en la determinaci\u00f3n de qu\u00e9 pa\u00edses recibir\u00e1n asistencia, ya que el FIAS se encuentra financiado por donantes.<\/p>\n Los proyectos del FIAS sobre la reforma del derecho de las inversiones comienzan con la financiaci\u00f3n del proyecto y la contrataci\u00f3n de un consultor externo y de un abogado local. Los consultores externos pueden trabajar en las leyes de inversi\u00f3n de varios pa\u00edses. El consultor y posiblemente los funcionarios del FIAS viajan al pa\u00eds para conducir los ejercicios iniciales para determinar el alcance y realizar un diagn\u00f3stico del problema. Posteriormente, el abogado local generalmente redacta el primer borrador de la nueva ley de inversiones, utilizando como plantilla el Manual sobre la Reforma del Derecho de Inversiones<\/em>, as\u00ed como ejemplos de cl\u00e1usulas sugeridas por el FIAS. Los proyectos de ley son enviados al FIAS en Washington para que emita comentarios.<\/p>\n Los funcionarios del FIAS enfatizan que en ning\u00fan punto ellos redactan leyes, pero que brindan comentarios detallados cuando ya existe un proyecto[9]<\/a>. En muchos gobiernos, se establece un grupo de trabajo para discutir la nueva ley de inversiones. Cuando interviene el FIAS, participan el consultor externo y el abogado local (aun cuando el FIAS no est\u00e1 involucrado, los actores internacionales a menudo participan en estos grupos de trabajo). Un proyecto de ley pasa del grupo de trabajo a un Ministerio, y luego se somete a debate parlamentario antes de ser promulgado.<\/p>\n Al revisar los informes anuales del FIAS, identificamos los pa\u00edses y a\u00f1os en los cuales sus asesores o consultores brindaron asesoramiento sobre la reforma de legislaci\u00f3n en materia de inversi\u00f3n. Luego recolectamos las leyes nacionales para identificar el a\u00f1o en el cual los pa\u00edses promulgaron su primera ley de inversiones, en las cuales se menciona o brinda consentimiento al arbitraje entre inversionistas y Estados. En la Tabla 1, presentamos tres ejemplos de leyes nacionales: una ley menciona pero no da consentimiento a arbitraje, la segunda es ambigua y la tercera brinda consentimiento. En un ap\u00e9ndice de nuestra pr\u00f3xima publicaci\u00f3n ofreceremos el texto de todas las disposiciones de las leyes nacionales que mencionan el arbitraje y explicamos por qu\u00e9 creemos que brindan consentimiento o no[10]<\/a>.<\/p>\n El v\u00ednculo entre recibir asesoramiento del FIAS y adoptar leyes de inversi\u00f3n que contienen consentimiento al arbitraje es fuerte. En la Tabla 2, listamos todos los pa\u00edses que han promulgado una ley con una cl\u00e1usula de arbitraje entre 1986, cuando el FIAS fue establecido, y en 2015. Las filas en gris indican los pa\u00edses que han recibido asesoramiento del FIAS antes de la adopci\u00f3n de una ley.<\/p>\n De los 74 pa\u00edses que promulgaron una ley donde se menciona y otorga consentimiento al arbitraje, 30 recibieron asesoramiento del FIAS sobre la reforma de la ley de inversiones. Casi la mitad (30 de 65) de los pa\u00edses que el FIAS ha asesorado, posteriormente promulgaron leyes brindando consentimiento a arbitraje. Este n\u00famero es asombrosamente alto, dado el potencial de oposici\u00f3n al arbitraje y las trabas administrativas y pol\u00edticas para promulgar este tipo de legislaci\u00f3n.<\/p>\n En un an\u00e1lisis estad\u00edstico, verificamos si otros factores, incluyendo la calidad institucional interna, el tama\u00f1o del mercado, o el nivel de ingresos o pr\u00e9stamos del Banco Mundial, afectan el v\u00ednculo entre el asesoramiento del FIAS y la adopci\u00f3n de nuevas leyes que estipulan el arbitraje. Este v\u00ednculo contin\u00faa siendo significativo y fuerte al margen de los factores que se incluyan.<\/p>\n La otra conclusi\u00f3n de un an\u00e1lisis estad\u00edstico m\u00e1s general es que en los gobiernos con mayor experiencia \u2014ya sea porque han enfrentado m\u00e1s casos de arbitraje entre inversionistas y Estados o porque han ratificado m\u00e1s tratados de inversi\u00f3n\u2014 la probabilidad de que consientan a este tipo de arbitraje en sus leyes nacionales es mucho menor.<\/p>\n La Rep\u00fablica de Kirguist\u00e1n recibi\u00f3 asistencia t\u00e9cnica del FIAS en 1998, 1999 y 2001. Luego, en 2003, promulg\u00f3 una ley de inversiones que contiene consentimiento al arbitraje. En ese momento, el Banco Mundial tuvo gran presencia en la Rep\u00fablica de Kirguist\u00e1n, junto con otros donantes y organismos de asistencia: el 65 por ciento de todos los proyectos de ley en materia de pol\u00edticas econ\u00f3micas bajo consideraci\u00f3n en 1998 fue formulado por asesores externos[11]<\/a>.<\/p>\n En el 2000, el gobierno promulg\u00f3 un proyecto de ley de inversiones, que fue revisado por funcionarios del FIAS, y despu\u00e9s, en 2001, otro proyecto que tambi\u00e9n fue revisado por los mismos[12]<\/a>. La ley de inversiones fue promulgada en marzo de 2003, justo antes de la aprobaci\u00f3n de un importante pr\u00e9stamo concesional del Banco Mundial. La promulgaci\u00f3n de nueva ley de inversiones no era una condici\u00f3n formal para que el pr\u00e9stamo fuese liberado, pero el Banco Mundial indudablemente se encontraba en una posici\u00f3n dominante[13]<\/a>.<\/p>\n No encontramos evidencia de inversores que aboguen por el arbitraje en la ley. Las empresas mineras eran los principales inversores extranjeros interesados en la Rep\u00fablica de Kirguist\u00e1n, e incluso los documentos del Banco Mundial remarcan que estas empresas pretenden negociar contratos con el gobierno en lugar de basarse en la legislaci\u00f3n nacional: \u201cmuchos inversores mineros procurar\u00e1n negociar acuerdos de inversi\u00f3n separados con las autoridades, los cuales pueden disponer mejores t\u00e9rminos de inversi\u00f3n\u201d[14]<\/a>.<\/p>\n Cuando se les pidi\u00f3 que describieran la relaci\u00f3n con los encargados de proporcionar asistencia t\u00e9cnica, los actores de Kirguist\u00e1n destacaron que los asesores extranjeros \u201cno superan\u201d a los locales. Un oficial observ\u00f3 que a menudo hay oposici\u00f3n en los grupos de trabajo, pero esta situaci\u00f3n no reviste la forma de \u201cinstituciones extranjeras presionando y locales resisti\u00e9ndose\u201d, en cambio, las discrepancias generalmente dependen de qu\u00e9 ministerios o empleos se ver\u00e1n afectados por la nueva ley[15]<\/a>. Sin embargo, este mismo individuo destac\u00f3 que a veces no hay discrepancia dentro del Gobierno de Kirguist\u00e1n. Cuando se le solicit\u00f3 que describiera qui\u00e9n estar\u00eda a favor o en contra de incluir el arbitraje en la legislaci\u00f3n nacional, respondi\u00f3: \u201ccreo que el gobierno no deliber\u00f3 mucho en 2003, no tuvimos ning\u00fan caso. Si hubi\u00e9ramos tenido, el Gobierno de Kirguist\u00e1n se habr\u00eda opuesto\u201d[16]<\/a>.<\/p>\n Desde 2003, la Rep\u00fablica de Kirguist\u00e1n ha sido demandada en 14 casos de arbitrajes conocidos, y en al menos 5, la demanda jurisdiccional fue fundada en su ley de inversiones de 2003[17]<\/a>. Para este pa\u00eds, los costos de esta ley han sido elevados.<\/p>\n Algunos Estados han redactado nuevamente sus leyes de inversiones para retirar el consentimiento al arbitraje, incluyendo a Egipto y El Salvador. Las actualizaciones de la ley de inversiones de Costa de Marfil, incluyendo la remoci\u00f3n del consentimiento a arbitraje, fueron discutidas anteriormente en ITN<\/span>[18]<\/a>. No obstante, otros gobiernos siguen recibiendo asesoramiento de que el consentimiento a arbitraje es la mejor pr\u00e1ctica. Para los funcionarios p\u00fablicos que est\u00e9n pensando en brindar consentimiento, recomendamos analizar la experiencia de otros Estados. Hay evidencia clara de que el arbitraje en la legislaci\u00f3n nacional ha tenido un alto costo, y ninguna evidencia (que nosotros hayamos encontrado) que muestre beneficios.<\/p>\n <\/p>\n\u00bfQui\u00e9n define la \u201cmejor pr\u00e1ctica\u201d?<\/h2>\n
El proceso de asesoramiento del FIAS<\/h2>\n
Evidencia del v\u00ednculo entre el FIAS y las cl\u00e1usulas de arbitraje<\/h2>\n
Estudio de caso: La Ley de Inversiones de 2003 de la Rep\u00fablica de Kirguist\u00e1n<\/h2>\n
Implicancias<\/h2>\n
Tabla 1. Tres ejemplos de disposiciones de arbitraje en leyes nacionales<\/h3>\n