La mayor\u00eda de los tratados de inversi\u00f3n no marcan una distinci\u00f3n expl\u00edcita entre las inversiones que contribuyen al desarrollo sostenible, tales como los proyectos en energ\u00edas renovables, y aquellas que no lo hacen. Sin embargo, considerando la creciente preocupaci\u00f3n sobre el cambio clim\u00e1tico y, como resultado del Acuerdo de Pa\u00eds, los Estados se muestran incentivados a reformular el derecho internacional de las inversiones con el fin de fomentar la inversi\u00f3n en energ\u00edas renovables y facilitar la transici\u00f3n hacia niveles reducidos de carbono.<\/p>\n
En este art\u00edculo, analizo el Tratado sobre Inversi\u00f3n Sostenible para la Mitigaci\u00f3n y Adaptaci\u00f3n al Cambio Clim\u00e1tico (\u201cTSI\u201d, por sus siglas en ingl\u00e9s), ganador del premio Stockholm Treaty Lab (Nota de la editora: miembros del equipo que gan\u00f3 el concurso incluyeron empleados y socios de IISD<\/span>, la organizaci\u00f3n que publica ITN<\/span><\/em>). Primero, presento el TSI como un modelo que los Estados podr\u00edan adoptar para fomentar la inversi\u00f3n internacional en la transici\u00f3n de sistemas de generaci\u00f3n de energ\u00eda mediante el uso intensivo de carbono hacia niveles m\u00e1s reducidos de carbono. Segundo, presento observaciones sobre algunos desaf\u00edos para implementar el modelo de TSI y propongo mejoras posibles a este respecto. Tercero, analizo c\u00f3mo podr\u00eda utilizarse el TSI para mejorar los actuales y futuros tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBI<\/span>).<\/p>\n El TSI especifica tres objetivos principales: desalentar la \u201cinversi\u00f3n no sostenible\u201d; promover la \u201cinversi\u00f3n sostenible \u201d y garantizar una transici\u00f3n justa hacia econom\u00edas y sociedades sostenibles para que los signatarios act\u00faen en consonancia con los objetivos establecidos en el Acuerdo de Par\u00eds (Art\u00edculo 1.2)[1]<\/a>.<\/p>\n El TSI permite que cada Estado parte elija qu\u00e9 sectores, sub-sectores o actividades califican para dicha parte como \u201cinversi\u00f3n sostenible\u201d, describi\u00e9ndolos en su ap\u00e9ndice del Anexo I. Similarmente, cada Estado parte lista los sectores, sub-sectores o actividades que considerar\u00e1 como \u201cinversi\u00f3n no sostenible\u201d a los fines del TSI y los describe en su ap\u00e9ndice del Anexo II. Esto permite que cada Estado parte adapte las definiciones de inversi\u00f3n \u201csostenible\u201d y \u201cno sostenible\u201d a la capacidad actual de su econom\u00eda y el mercado de la energ\u00eda.<\/p>\n El TSI procura desalentar la inversi\u00f3n no sostenible, excluy\u00e9ndola de la protecci\u00f3n bajo el tratado[2]<\/a> ; no otorga derechos de establecimiento a nuevas inversiones no sostenibles y restringe la expansi\u00f3n de inversiones no sostenibles ya existentes. Va m\u00e1s all\u00e1 para alentar la discriminaci\u00f3n entre las inversiones sostenibles de las no sostenibles con el fin de, eventualmente, eliminar las \u00faltimas. Adem\u00e1s, impone obligaciones a todos los inversores para establecer niveles m\u00e1s elevados de desempe\u00f1o ambiental. Estas obligaciones del inversor incluyen responsabilidad social empresarial, anti-corrupci\u00f3n y transparencia, cumplimiento con la legislaci\u00f3n nacional e internacional en general as\u00ed como con los est\u00e1ndares en materia ambiental, laboral y de derechos humanos, entre otros.<\/p>\n Por otro lado, el TSI extiende la protecci\u00f3n del tratado a las inversiones definidas como sostenibles, mientras se aparta de las protecciones comunes otorgadas a los inversores bajo los TBI tradicionales[3]<\/a>. Las definiciones que establece para la expropiaci\u00f3n, no discriminaci\u00f3n y est\u00e1ndar de trato son muy precisas con el fin de evitar interpretaciones de amplio alcance que los tribunales arbitrales han realizado en el pasado. Elimina expresamente los est\u00e1ndares de TJE<\/span>, protecci\u00f3n y seguridad plenas, expectativas leg\u00edtimas y expropiaci\u00f3n indirecta as\u00ed como los derechos procesales para las inversiones no sostenibles (Art\u00edculos 3.3 y 3.4).<\/p>\n El TSI tambi\u00e9n crea incentivos para los Estados que protegen el medio ambiente. Establece v\u00edas procesales para que los ciudadanos cuestionen a los Estados, inversores o inversiones que no cumplan con sus obligaciones bajo el TSI. Los Estados tienen la obligaci\u00f3n de ejecutar los acuerdos internacionales existentes en materia ambiental y de planificar la eliminaci\u00f3n de los subsidios a los hidrocarburos y otros incentivos a las inversiones no sostenibles con el correr del tiempo[4]<\/a>.<\/p>\n En cuanto a su objetivo de promover la inversi\u00f3n sostenible, el TSI crea una posici\u00f3n privilegiada para las inversiones sostenibles ya que se benefician de derechos y normas procesales. El TSI impone a los Estados la obligaci\u00f3n de alentar la inversi\u00f3n sostenible mediante un trato no discriminatorio para las inversiones en circunstancias similares.<\/p>\n El TSI reconoce que su marco es uno entre muchos dentro del derecho internacional p\u00fablico. Como tal, procura armonizar la inversi\u00f3n internacional de las partes del TSI con los reg\u00edmenes de comercio internacional, estipulando que las partes del TSI deben acordar no lanzar impugnaciones en la OMC<\/span> contra posibles subsidios otorgados a las inversiones sostenibles con el fin de lograr la armon\u00eda[5]<\/a>.<\/p>\n El TSI tambi\u00e9n regula la justa transici\u00f3n hacia una sociedad sostenible poniendo \u00e9nfasis en la protecci\u00f3n de los derechos de los trabajadores, ya que pasar a una econom\u00eda con niveles reducidos de carbono inevitablemente alterar\u00e1 el mercado laboral. Los ciudadanos tambi\u00e9n poseen derechos procesales para impugnar la acci\u00f3n estatal si incumpliera sus obligaciones de tratado, d\u00e1ndoles as\u00ed voz en los procedimientos[6]<\/a>.<\/p>\n El TSI vuelve a equilibrar la relaci\u00f3n entre los Estados y los inversores al incluir importantes obligaciones para los \u00faltimos y derechos para los primeros. De hecho, el tratado establece el derecho de los Estados a iniciar un arbitraje, tornando la soluci\u00f3n de controversias disponible para ambas partes. Tambi\u00e9n establece un comit\u00e9 conjunto para ayudar en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del tratado y un punto de contacto nacional a fin de ayudar a construir relaciones entre inversores y Estados receptores. Crea su propio tribunal y un tribunal de apelaciones para generar jurisprudencia coherente en torno a la aplicaci\u00f3n del TSI.<\/p>\n El TSI presenta un replanteamiento de los modelos tradicionales de TBI, y procura atender las principales cr\u00edticas que ha enfrentado el r\u00e9gimen internacional de inversiones. Su estrategia es, por lo tanto, brindar nuevos est\u00e1ndares de tratado que solamente benefician a la inversi\u00f3n sostenible y nuevos tribunales para interpretarlos y aplicarlos de manera coherente. Resulta importante el hecho de que el TSI reconoce que el marco que propone constituye un cambio bastante radical con respecto al actual r\u00e9gimen internacional de inversiones y estipula disposiciones en torno a una transici\u00f3n hacia la ambiciosa meta que establece para los Estados receptores y toma en cuenta el nivel de desarrollo de cada pa\u00eds.<\/p>\n El TSI es un modelo dirigido a los l\u00edderes que est\u00e1n dispuestos a involucrarse en reformas dr\u00e1sticas para atender la crisis clim\u00e1tica. Pese a los esfuerzos para facilitar su adopci\u00f3n, tales como brindar a los Estados la oportunidad de calificar m\u00e1s industrias como \u201cno sostenibles\u201d progresivamente en el tiempo, el impacto del TSI podr\u00eda ser limitado si solamente unos pocos pa\u00edses est\u00e1n dispuestos a adoptar el modelo. De hecho, varios factores pueden complicar la adopci\u00f3n e impacto final del TSI.<\/p>\n Considerando que el TSI proporciona un r\u00e9gimen m\u00e1s equilibrado entre inversores y Estados receptores, los inversores podr\u00edan participar en \u201ctreaty shopping<\/em>\u201d para recibir protecci\u00f3n de tratados antiguos y m\u00e1s ventajosos. Los pa\u00edses, por ende, tendr\u00e1n que reformar totalmente todos sus TBI antes de que el TSI pueda surtir su efecto deseado. Adem\u00e1s, los efectos del TSI podr\u00edan ser atenuados por contratos de inversi\u00f3n ya existentes que incluyen el acceso a la ISDS<\/span> bajo el r\u00e9gimen tradicional de arbitrajes de inversi\u00f3n. El mayor obst\u00e1culo para el TSI podr\u00eda ser el tiempo necesario para reformar los tratados de antigua generaci\u00f3n y esperar que los contratos antiguos lleguen a su fin para que puedan sentirse su efecto pleno dentro del r\u00e9gimen.<\/p>\n Otro posible obst\u00e1culo para extender la adopci\u00f3n del TSI es la realidad de una desigualdad en el poder relativo de negociaci\u00f3n entre los posibles signatarios del tratado. Para las econom\u00edas peque\u00f1as o en v\u00edas de desarrollo puede resultar dif\u00edcil imponer un cambio tan radical a sus socios de tratado m\u00e1s importantes o poderosos. El TSI, por lo tanto, depende de que pa\u00edses progresistas e influyentes adopten y promuevan este modelo de protecci\u00f3n de inversiones.<\/p>\n Adem\u00e1s, algunos Estados pueden no tener la pericia o recursos econ\u00f3micos para implementar las obligaciones institucionales del TSI. El tratado atiende este posible desaf\u00edo en torno al establecimiento de su comit\u00e9 conjunto, y propone composiciones alternativas que depender\u00e1n de si hay pa\u00edses en desarrollo involucrados (Art\u00edculo 10.1). Sin embargo, los pa\u00edses en desarrollo deber\u00e1n seleccionar a representantes de agencias gubernamentales a cargo de \u00e1reas tales como energ\u00eda, medio ambiente y cambio clim\u00e1tico, entre otros, y establecer un punto de contacto nacional. El TSI aborda este tema de capacidad estatal para cumplir con sus obligaciones en otros art\u00edculos, al disponer que \u201cLa parte A deben brindar asistencia t\u00e9cnica a la Parte B en la implementaci\u00f3n de este Art\u00edculo<\/em>\u201d (por ejemplo, el Art\u00edculo 6.3(4) sobre la obligaci\u00f3n de transparencia para hacer p\u00fablicas las leyes y regulaciones de los Estados partes). No obstante, no hay una disposici\u00f3n como tal en los art\u00edculos que definen las instituciones del TSI, por ende, deber\u00edan incluirse disposiciones similares con respecto a las obligaciones institucionales del TSI para alivianar el peso sobre los pa\u00edses en desarrollo.<\/p>\n El car\u00e1cter revolucionario del TSI, por consiguiente, lentificar\u00e1 su expansi\u00f3n. S\u00f3lo aquellos Estados que sean conscientes de la importancia de las energ\u00edas renovables, dispuestos a intentar nuevos modelos de inversi\u00f3n, lo suficientemente influyentes como para imponer los cambios extensivos del TSI a otros pa\u00edses y suficientemente desarrollados para instrumentar nuevas instituciones potencialmente costosas, ser\u00e1n capaces de adoptar el TSI. Adem\u00e1s, el pleno potencial del TSI depende de su adopci\u00f3n generalizada. De esta manera, probablemente habr\u00e1 que esperar para que su influencia sea realmente sentida en el r\u00e9gimen de inversiones.<\/p>\n El TSI puede ser utilizado para mejorar la pr\u00f3xima generaci\u00f3n de TBI, sirviendo como ejemplo de un enfoque integral para superar los actuales desaf\u00edos procesales y sustantivos que enfrenta el r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n internacional. Muchos de los TBI de la nueva generaci\u00f3n intentan abordar estas mismas cuestiones pero de manera m\u00e1s fragmentada. Por ejemplo, el Acuerdo Econ\u00f3mico y Comercial Global entre la Uni\u00f3n Europea y Canad\u00e1 (AEGC, o CETA<\/span> por sus siglas en ingl\u00e9s) adopta una estrategia similar al TSI para atender cuestiones procesales del r\u00e9gimen, a trav\u00e9s de miembros pre-designados para su propio tribunal ad hoc<\/em> y el tribunal de apelaci\u00f3n. Sin embargo, sus disposiciones sustantivas, tales como los est\u00e1ndares de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida y de trato nacional, son muy amplias y podr\u00edan ser mejoradas adoptando el enfoque del TSI de definir algunos est\u00e1ndares, tales como el de trato nacional, de manera m\u00e1s precisa o directamente excluir la NMF<\/span> del tratado. El Modelo de TBI de India y el TBI entre Marruecos y Nigeria ambos intentan abordar cuestiones sustantivas, redefiniendo los est\u00e1ndares de tratado e innovando sobre nuevas formas de equilibrar los derechos y obligaciones de los inversores y de los Estados. Sin embargo, el Modelo de TBI de India podr\u00eda beneficiarse de una menci\u00f3n m\u00e1s expl\u00edcita de los objetivos de desarrollo sostenible y de la creaci\u00f3n de un tribunal de apelaci\u00f3n para aportar coherencia a las decisiones arbitrales. Similarmente, el TBI entre Marruecos y Nigeria mostrar\u00eda muchas mejoras a trav\u00e9s del establecimiento de su propio tribunal de arbitraje ad hoc <\/em>y de un tribunal de apelaci\u00f3n. Todos los tratados antes mencionados podr\u00edan promover una discriminaci\u00f3n entre las inversiones sostenibles y las no sostenibles a fin de apuntar al desarrollo de inversiones en energ\u00edas renovables otorgando a las primeras m\u00e1s protecci\u00f3n que a las \u00faltimas.<\/p>\n El TSI podr\u00eda, por lo tanto, guiar a los TBI de la nueva generaci\u00f3n proporcionando una estrategia coherente para atender las actuales cr\u00edticas que enfrenta el r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n internacional y promover la inversi\u00f3n sostenible de manera focalizada.<\/p>\n El TSI enfrenta desaf\u00edos debido a la infraestructura restante del antiguo r\u00e9gimen de inversi\u00f3n y las complicaciones en su implementaci\u00f3n. Aun as\u00ed, atiende la mayor\u00eda de las cr\u00edticas que han llevado a una reacci\u00f3n negativa en contra de los tratados de inversi\u00f3n de antigua generaci\u00f3n y sus mecanismos de ISDS. Los Estados que procuran generar un espacio de pol\u00edticas para promover la inversi\u00f3n sostenible podr\u00edan observar el TSI como un enfoque vanguardista para la protecci\u00f3n de las inversiones que ofrece muchas mejoras con respecto a los tratados de inversi\u00f3n existentes.<\/p>\n Sofia de Murard <\/strong>es una abogada reconocida en Nueva York y actualmente trabaja en el arbitraje internacional en Par\u00eds. Posee un LL.M. en estudios legales internacionales de la Universidad de Nueva York, un master en derecho internacional privado de La Sorbonne as\u00ed como dos t\u00edtulos de grado en Derecho Franc\u00e9s de La Sorbonne y Derecho Ingl\u00e9s del King\u2019s College London.<\/p>\n [1]<\/a> A lo largo de este art\u00edculo, las referencias entre par\u00e9ntesis a los art\u00edculos se refieren a: The Creative Disrupters. (2018). Treaty on sustainable investment for climate change mitigation and adaptation<\/em> [TSI]. http:\/\/stockholmtreatylab.org\/wp-content\/uploads\/2018\/07\/Treaty-on-Sustainable-Investment-for-Climate-Change-Mitigation-and-Adaptation-1.pdf<\/a>. V\u00e9ase tambi\u00e9n https:\/\/SDG<\/span>.IISD<\/span>.org\/commentary\/guest-articles\/tackling-climate-change-through-sustainable-investment-all-in-a-treaty<\/a><\/p>\n [2]<\/a> The Creative Disrupters. (2018). Treaty on sustainable investment for climate change mitigation and adaptation: Argumentation demonstrating how the model treaty meets the assessment criteria<\/em>, p. 4 [The Creative Disrupters\u2019 Argumentation]. http:\/\/stockholmtreatylab.org\/wp-content\/uploads\/2018\/07\/The-Creative-Disrupters-Argumentation.pdf<\/a><\/p>\n [3]<\/a> The Creative Disrupters\u2019 Argumentation, nota 2 supra<\/em>, p\u00e1gs. 6\u20137.<\/p>\n [4]<\/a> The Creative Disrupters\u2019 Argumentation, nota 2 supra<\/em>, p\u00e1gs. 7\u20138.<\/p>\n1. Observaci\u00f3n anal\u00edtica del TSI como modelo de TBI sobre energ\u00edas renovables<\/h2>\n
2. Desaf\u00edos para la implementaci\u00f3n del TSI y posibles mejoras<\/h2>\n
3. El TSI puede inspirar la nueva generaci\u00f3n de TBI<\/h2>\n
4. Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
\nAutora<\/h3>\n
\nNotas<\/h3>\n