{"id":12619,"date":"2020-06-20T08:32:03","date_gmt":"2020-06-20T06:32:03","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/06\/20\/tribunal-del-ciadi-no-admite-jurisdiccion-ratione-voluntatis-sobre-demandas-presentadas-contra-irak-bajo-acuerdo-de-inversiones-de-la-oic\/"},"modified":"2024-08-16T20:04:55","modified_gmt":"2024-08-16T18:04:55","slug":"tribunal-del-ciadi-no-admite-jurisdiccion-ratione-voluntatis-sobre-demandas-presentadas-contra-irak-bajo-acuerdo-de-inversiones-de-la-oic","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2020\/06\/20\/tribunal-del-ciadi-no-admite-jurisdiccion-ratione-voluntatis-sobre-demandas-presentadas-contra-irak-bajo-acuerdo-de-inversiones-de-la-oic\/","title":{"rendered":"Tribunal del CIADI no admite jurisdicci\u00f3n ratione voluntatis sobre demandas presentadas contra Irak bajo Acuerdo de Inversiones de la OIC"},"content":{"rendered":"

Itisaluna Irak LLC y otros vs. Rep\u00fablica de Irak, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/17\/10<\/h2>\n

El 3 de abril del 2020, un tribunal del CIADI rechaz\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre una demanda entablada en virtud del Acuerdo de Promoci\u00f3n, Protecci\u00f3n y Garant\u00eda de las Inversiones entre los Estados Miembros de la Organizaci\u00f3n de la Conferencia Isl\u00e1mica (OIC, por sus siglas en ingl\u00e9s). La mayor\u00eda del tribunal concluy\u00f3 que los inversores no cumplieron con el requisito de conciliaci\u00f3n previa a la presentaci\u00f3n de la demanda, y que el consentimiento de Irak al arbitraje en el CIADI bajo la cl\u00e1usula de NMF<\/span> del Acuerdo de la OIC no pudo establecerse.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

Munir Sukhtian Investment LLC (MSI), una empresa constituida en Jordania, celebr\u00f3 un Acuerdo de Licencia Nacional con la Comisi\u00f3n nacional de Comunicaciones y Medios de Comunicaci\u00f3n de Irak en junio de 2016. MSI pag\u00f3 USD 20 millones para adquirir la Licencia e invirti\u00f3 cientos de millones para implementar los t\u00e9rminos del Acuerdo de Licencia.<\/p>\n

MSI fue otorgada derechos bajo dicho Acuerdo para instalar, construir, operar, manejar y proporcionar una red p\u00fablica de telecomunicaciones en el pa\u00eds. MSI tambi\u00e9n estaba facultada para establecer y operar servicios de puertas de enlace internacionales necesarios para el tr\u00e1fico de telecomunicaciones. Seg\u00fan MSI, la Secretar\u00eda General del Consejo de Ministros nunca permiti\u00f3 que MSI condujera su propia puerta de enlace internacional tal como lo dispone el Acuerdo de Licencia, pese a reiteradas peticiones a varios \u00f3rganos del Estado iraqu\u00ed.<\/p>\n

En marzo de 2017, MSI, Itisaluna Irak LLC (constituida en Jordania) y VTEL Holdings Ltd. y VTEL Middle East and Africa Limited (ambas establecidas bajo las leyes de Dubai), (colectivamente, \u201clos inversores\u201d), presentaron un arbitraje ante el CIADI. Los inversores reclamaron violaciones del Acuerdo de Inversiones de la OIC y del TBI<\/span> entre Jap\u00f3n e Irak. Espec\u00edficamente, los inversores alegaron la violaci\u00f3n del Art\u00edculo 3 del TBI entre Jap\u00f3n e Irak (obligaciones de trato nacional) y los Art\u00edculos 2, 4, 10 y 14 del Acuerdo de Inversiones de la OIC (seguridad y promoci\u00f3n de las inversiones, expropiaci\u00f3n y TJE<\/span>).<\/p>\n

En abril de 2017, el caso fue registrado en el CIADI. En octubre de ese a\u00f1o, Irak plante\u00f3 una objeci\u00f3n ratione voluntatis y ratione temporis<\/em> a la jurisdicci\u00f3n del tribunal, argumentando que no hab\u00eda fundamento para determinar que Irak, de hecho, brind\u00f3 consentimiento al arbitraje en el CIADI.<\/p>\n

El 27 de octubre de 2017, las partes acordaron que las objeciones de Irak a la jurisdicci\u00f3n ratione voluntatis<\/em> y cualquier otra objeci\u00f3n preliminar deb\u00edan ser consideradas en otra fase preliminar. El 29 de junio de 2018, el tribunal anunci\u00f3 que el procedimiento ser\u00eda bifurcado.<\/p>\n

Interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del Acuerdo de la OIC<\/h3>\n

Uno de los primeros asuntos abordados por el tribunal fue la falta de precedentes presentados por las partes que brindaran alguna orientaci\u00f3n con respecto a la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del Acuerdo de la OIC o su interacci\u00f3n con los tratados bilaterales de inversi\u00f3n a trav\u00e9s de la invocaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de NMF; seg\u00fan las palabras del tribunal, \u201cel caso [no] cab\u00eda en el molde de la jurisprudencia general de los tratados de inversi\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 65).<\/p>\n

Naturaleza y car\u00e1cter multilateral del Acuerdo de la OIC deben ser respetados<\/h3>\n

El tribunal subray\u00f3 que contrariamente a lo argumentado por los inversores, los t\u00e9rminos del Acuerdo de la OIC no podr\u00edan interpretarse de manera que se \u201campl\u00ede la jurisdicci\u00f3n\u201d bajo su disposici\u00f3n de soluci\u00f3n de controversias, haciendo referencia a un TBI entre una parte contratante (Irak) y una parte no-contratante (Jap\u00f3n). Adem\u00e1s explic\u00f3 que interpretar la aplicaci\u00f3n del Acuerdo de la OIC, el cual es un tratado multilateral, debe hacerse con suma cautela para respetar el significado simple y llano del tratado a la luz de la pr\u00e1ctica de todas las partes contratantes y no solamente de la pr\u00e1ctica de tratados bilaterales de una parte del Acuerdo.<\/p>\n

Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que en el presente caso, la interpretaci\u00f3n del Acuerdo de la OIC deb\u00eda revestir el mismo significado para todas las partes contratantes. Consecuentemente, \u201csu significado no puede ser determinado por la pr\u00e1ctica de tratados ajena al caso solamente de una Parte Contratante [es decir, Irak]\u201d (p\u00e1rrafo 153).<\/p>\n

El tribunal declar\u00f3 que a los fines de interpretar la aplicaci\u00f3n de un acuerdo multilateral, la pr\u00e1ctica de tratados bilaterales de una parte, es decir, de Irak, no puede ser utilizada como fundamento. El tribunal explic\u00f3 que \u201cel Acuerdo de la OIC, interpretado en el presente caso, debe contener el mismo significado para todas sus Partes Contratantes, y por ende, su significado no puede determinarse por la pr\u00e1ctica de tratados ajena al caso solamente de una Parte Contratante\u201d (p\u00e1rrafo 153).<\/p>\n

La relaci\u00f3n entre el Art\u00edculo 16 y el Art\u00edculo 17 del Acuerdo de la OIC: la OIC contempla el arbitraje internacionalizado entre inversionistas y Estados<\/h3>\n

La postura de las partes sobre si Irak hab\u00eda consentido al arbitraje de inversi\u00f3n internacional depend\u00eda de las interpretaciones de los Art\u00edculos 16 y 17 del Acuerdo de la OIC, los cuales hacen referencia al arbitraje interno y a la soluci\u00f3n diplom\u00e1tica de controversias, respectivamente. Las demandantes argumentaron que los art\u00edculos 16 y 17 del Acuerdo de la OIC deben ser interpretados juntos, porque al ser interpretado de esta manera, el Art\u00edculo 16 confirma que el Acuerdo de la OIC contempla la ISDS<\/span>, la cual cubre el arbitraje internacional. Irak, por el contrario, argument\u00f3 que los Art\u00edculos 16 y 17 abordan dos asuntos diferentes. Sin embargo, el tribunal concluy\u00f3 que a los fines de su aplicaci\u00f3n y considerando las reglas generales de interpretaci\u00f3n de tratados, el Art\u00edculo 16 no puede estar desconectado del Art\u00edculo 17 ni \u201cser interpretado aisladamente\u201d (p\u00e1rrafo 160). El tribunal agreg\u00f3 que, el \u201cArt\u00edculo 16 contempla la [ISDS]\u201d en referencia al objeto y prop\u00f3sito del tratado y el intento de las partes de proporcionar y desarrollar un clima favorable para las inversiones\u201d. Asimismo, explic\u00f3 que el lenguaje utilizado en el Art\u00edculo 16 del Acuerdo respalda el argumento de que \u201cel Acuerdo de la OIC contemplaba la posibilidad del arbitraje internacionalizado entre inversionistas y Estados\u201d.<\/p>\n

La interpretaci\u00f3n del Art\u00edculo 17 del Acuerdo de la OIC: Un mecanismo personalizado de soluci\u00f3n de controversias fue previsto por las partes contratantes del Acuerdo de la OIC pero no fue establecido<\/h3>\n

El tribunal observ\u00f3 que el Art\u00edculo 17 claramente intenta incluir un mecanismo personalizado de soluci\u00f3n de controversias surgidas bajo el Acuerdo, pero concluy\u00f3, coincidiendo con el tribunal Al-Warraq, <\/em>que no hay fundamento para resolver que la Corte Isl\u00e1mica de Justicia Internacional, establecida por la Carta de la OIC, es el \u00f3rgano adecuado conforme al Art\u00edculo 17. Agreg\u00f3 que \u201cning\u00fan \u00f3rgano de soluci\u00f3n de controversias del Acuerdo de la OIC actualmente es operativo y est\u00e1 disponible para resolver demandas entre inversionistas y Estados\u201d (p\u00e1rrafo 171). Partiendo de esta conclusi\u00f3n, el tribunal se refiri\u00f3 al tema de si el intento de conciliaci\u00f3n era una precondici\u00f3n para el acceso a arbitraje y si los inversores, de hecho, hab\u00edan cumplido con este requisito.<\/p>\n

Acuerdo de la OIC contiene consentimiento del inversor a la ISDS pero sujeto a una conciliaci\u00f3n previa a la presentaci\u00f3n de la demanda<\/h3>\n

Los inversores alegaron que la conciliaci\u00f3n era opcional y no obligatoria. Al contrario, Irak argument\u00f3 que, conforme al Art\u00edculo 17(2), la conciliaci\u00f3n previa a la presentaci\u00f3n de la demanda era una precondici\u00f3n obligatoria. Despu\u00e9s de revisar las traducciones certificadas del Art\u00edculo 17(2) de ambas partes, la mayor\u00eda del tribunal concluy\u00f3 que en ambas interpretaciones \u201cel uso del condicional \u201csi\u2026 entonces\u201d parec\u00eda apoyar la conclusi\u00f3n de que recurrir a la conciliaci\u00f3n es una condici\u00f3n que precede al arbitraje\u201d y no una opci\u00f3n (p\u00e1rrafo 177).<\/p>\n

El tribunal entonces procedi\u00f3 a determinar si el Art\u00edculo 17 del Acuerdo de la OIC constitu\u00eda un consentimiento a arbitraje en t\u00e9rminos generales. A este respecto, concluy\u00f3 que el hecho de que el Art\u00edculo 17 establezca el consentimiento a arbitraje en t\u00e9rminos generales precisamente se debe a que este consentimiento no contiene el consentimiento al arbitraje en el CIADI.<\/p>\n

La interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 8 del Acuerdo de la OIC: la cl\u00e1usula de NMF puede operar, pero no en este caso en particular, debido a pol\u00edticas p\u00fablicas<\/h3>\n

Los inversores argumentaron que el consentimiento de Irak al arbitraje en el CIADI contenido en el Art\u00edculo 17(4)(a) del TBI entre Irak y Jap\u00f3n podr\u00eda ser importado en virtud del Art\u00edculo 8 del Acuerdo de la OIC. La mayor\u00eda del tribunal rechaz\u00f3 este argumento, destacando que el Art\u00edculo 8(2) del Acuerdo de la OIC estipula limitaciones expresas sobre la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de NMF. Por ejemplo, esta cl\u00e1usula no se aplica al trato diferencial conferido a los inversores de una parte contratante del Acuerdo de la OIC por otra parte contratante. El tribunal adem\u00e1s aclar\u00f3 que los inversores podr\u00edan invocar el TBI entre Irak y Jordania. Aun as\u00ed, los inversores en cambio eligieron colectivamente basarse en el TBI entre Irak y Jap\u00f3n, quedando afuera del marco del Art\u00edculo 8 y de la excepci\u00f3n contemplada en dicho Art\u00edculo del Acuerdo de la OIC. El tribunal, por ende, declar\u00f3 que los inversores \u201cestaban escogiendo elementos del TBI entre Irak y Jap\u00f3n\u201d mientras pretend\u00edan basarse en la disposici\u00f3n de consentimiento a arbitraje en el CIADI, pero intentando evadir el l\u00edmite de tiempo dispuesto en el Art\u00edculo 17(6) del TBI (p\u00e1rrafo 193).<\/p>\n

El tribunal aclar\u00f3 que estos argumentos, pese a no ser presentados por las partes, eran relevantes ya que \u201carrojaban luz sobre la intenci\u00f3n, efecto y limitaciones de la cl\u00e1usula de NMF, y su marco de pol\u00edticas p\u00fablicas, sobre la cual pretend\u00edan basarse los inversores\u201d (p\u00e1rrafo 207). Asimismo, agreg\u00f3 que aceptar la invocaci\u00f3n del TBI entre Irak y Jap\u00f3n por los inversores colocar\u00eda a las demandantes en una mejor posici\u00f3n que la de los inversores japoneses que invierten en Irak bajo este TBI.<\/p>\n

Consecuentemente, el tribunal consider\u00f3 que, dado este caso, debe encontrarse un equilibrio entre preservar los principios del derecho de tratados de inversi\u00f3n e impedir extralimitaciones y treaty shopping<\/em>. Haciendo referencia al caso Maffezini vs Espa\u00f1a, <\/em>remarc\u00f3 que la aplicaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas de NMF no deber\u00eda ignorar consideraciones de pol\u00edticas p\u00fablicas, ya que las partes contratantes podr\u00edan haber previsto requisitos espec\u00edficos como condiciones esenciales para aceptar el Acuerdo. Ejemplos de consideraciones particulares son: el agotamiento de recursos locales, bifurcaci\u00f3n, un foro de arbitraje en particular o un sistema altamente institucionalizado. Este tipo de condiciones espec\u00edficas parecen reflejar la voluntad de partes soberanas y, por lo tanto, deben ser respetadas. De esta manera, el tribunal agreg\u00f3 que el Acuerdo de la OIC, por ende, establece un marco claramente definido, incluyendo un foro de arbitraje con caracter\u00edsticas personalizadas que intencionalmente omite el arbitraje en el CIADI. Haci\u00e9ndose eco del caso Maffezini<\/em>, el tribunal, concluy\u00f3 que esta elecci\u00f3n fue realizada, \u201cen base a consideraciones de pol\u00edticas p\u00fablicas\u201d (p\u00e1rrafo 218).<\/p>\n

Costos<\/h3>\n

El tribunal orden\u00f3 a los inversores que reembolsaran a Irak las costas legales y gastos incurridos por la suma de USD 724.662,94, y las costas legales del arbitraje por la suma de USD 172.720,47.<\/p>\n

El tribunal adem\u00e1s dictamin\u00f3 que no debe gravarse ning\u00fan inter\u00e9s sobre el pago de la suma total de USD 897.383,41. Esto aplicar\u00e1 por un plazo de tres meses desde la fecha del laudo. No obstante, el tribunal impuso una tasa de inter\u00e9s prorrateado del 1,00 por ciento anual sobre toda suma impaga despu\u00e9s de los tres meses desde la fecha del laudo hasta la fecha de pago.<\/p>\n

Opini\u00f3n disidente de Wolfang Peter:<\/h3>\n

En una disidencia parcial, incluida como una secci\u00f3n del laudo final, Peter explic\u00f3 que el tribunal pose\u00eda jurisdicci\u00f3n sobre este caso porque el Art\u00edculo 17 dispone la conciliaci\u00f3n y el arbitraje como formas diferentes de soluci\u00f3n de controversias, que pueden ser utilizados ya sea secuencialmente o alternativamente, y por lo tanto, la falta de conciliaci\u00f3n antes de la demanda no impide el acceso a arbitraje. Citando al tribunal de Al-Warraq<\/em> agreg\u00f3 que \u201cque no exista un acuerdo de conciliaci\u00f3n no obstaculiza el arbitraje entre inversionista y Estado\u201d (p\u00e1rrafo 234).<\/p>\n

Tambi\u00e9n destac\u00f3 que la limitaci\u00f3n del Art\u00edculo 8 del Acuerdo de la OIC no aplica a los inversores porque se basaron en el TBI entre Irak y Jap\u00f3n, y Jap\u00f3n no es una parte contratante dicho Acuerdo. Asimismo observ\u00f3 que dar curso a la cl\u00e1usula de NMF contenida en el Art\u00edculo 8 del Acuerdo de la OIC concuerda con una interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n activa y directa de esta cl\u00e1usula. Peter concluy\u00f3 que debe aceptarse el argumento de los inversores de que el consentimiento de Irak al CIADI est\u00e1 presente en el Art\u00edculo 17(4) del TBI y que puede ser importado al Acuerdo de la OIC en virtud de la cl\u00e1usula de NMF porque, en \u00faltima instancia, \u201cla cl\u00e1usula de NMF es invocada para sustituir un procedimiento defectuoso por uno eficaz y una autoridad nominadora disfuncional por una efectiva\u201d (p\u00e1rrafo 242).<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Daniel Bethlehem (presidente designado por acuerdo de las partes, nacional brit\u00e1nico), Wolfgang Peter (designado por las demandantes, nacional suizo), Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El laudo del 3 de abril del 2020 est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw11410.pdf<\/a><\/p>\n

Maria Bisila Torao<\/strong> es abogada internacional establecida en Londres. Posee un LL.M. en arbitraje de tratados de inversi\u00f3n de la Universidad de Uppsala, un LL.M. en arbitraje comercial internacional de la Universidad de Estocolmo y un t\u00edtulo de grado en derecho de la Universidad de M\u00e1laga.<\/p>\n