El 27 de septiembre de 2019, un tribunal del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC, por sus siglas en ingl\u00e9s) desestim\u00f3, por razones jurisdiccionales, las demandas de expropiaci\u00f3n entabladas por Jin Hae Seo, ciudadana americana, contra la Rep\u00fablica de Corea (Corea) en virtud del TLC<\/span> entre los Estados Unidos y Corea (TLC KORUS) y del reglamento de la CNUDMI<\/span>.<\/p>\n La demandante adquiri\u00f3 una casa de dos pisos en Se\u00fal en 2001. En 2007, el Gobierno de Corea design\u00f3 el \u00e1rea donde se localizaba dicha casa como una zona de reurbanizaci\u00f3n para mejorar las condiciones de vida. Los propietarios de la zona podr\u00edan elegir si comprar su propiedad remodelada u optar por un arreglo de dinero en efectivo.<\/p>\n La demandante inicialmente solicit\u00f3 comprar la propiedad pero posteriormente retir\u00f3 su solicitud. Las autoridades coreanas promulgaron una orden de desalojo contra Jin Hae Seo en 2016, quien despu\u00e9s rechaz\u00f3 la compensaci\u00f3n ofrecida por la autoridad local.<\/p>\n En 2016, la demandante hizo modificar su registro catastral para que constara su nacionalidad americana. Luego de desocupar la propiedad, present\u00f3 demandas de expropiaci\u00f3n contra Corea bajo el TLC KORUS.<\/p>\n Corea argument\u00f3 que la demandante no realiz\u00f3 una inversi\u00f3n bajo el TLC KORUS porque no se cumpl\u00eda ninguna de las tres caracter\u00edsticas de una inversi\u00f3n conforme a dicho tratado y porque no se satisfac\u00edan los criterios Salini<\/em>. A su vez, la demandante afirm\u00f3 que su propiedad calificaba como una inversi\u00f3n, ya que cumpl\u00eda con las tres caracter\u00edsticas de la lista exhaustiva contenida en el TLC KORUS y que los criterios Salini <\/em>no eran aplicables. Las partes contendientes no llegaron a un acuerdo sobre si la propiedad calificaba como una \u201cinversi\u00f3n cubierta\u201d bajo el TLC.<\/p>\n Seg\u00fan el tribunal, un bien califica como inversi\u00f3n bajo el TLC KORUS solamente cuando posee las \u201ccaracter\u00edsticas de una inversi\u00f3n\u201d. El tribunal observ\u00f3 las caracter\u00edsticas expresamente mencionadas en el Art\u00edculo 11.28 del TLC KORUS: \u201cun compromiso de capital u otros recursos, una expectativa de ganancia o beneficio o la asunci\u00f3n de riesgos\u201d. Destac\u00f3 que la frase \u201cincluyendo tales caracter\u00edsticas como\u201d denota que la lista no es exhaustiva, y que la preposici\u00f3n \u201co\u201d entre las mismas denota que no necesariamente todas deben estar presentes de manera acumulativa y que ninguna es indispensable (p\u00e1rrafos 93\u201394). Adem\u00e1s, agreg\u00f3 que la preposici\u00f3n \u201co\u201d tambi\u00e9n refuta la afirmaci\u00f3n de Corea de que deb\u00edan satisfacerse los cuatro criterios Salini<\/em>.<\/p>\n El tribunal rechaz\u00f3 el argumento de Corea de que el plural de \u201ccaracter\u00edsticas\u201d implicaba que al menos dos deber\u00edan estar presentes, explicando que los redactores no incluyeron este requisito en el TLC (p\u00e1rrafo 95). Por lo tanto, el tribunal afirm\u00f3 que deber\u00eda conducirse una evaluaci\u00f3n general de las caracter\u00edsticas, tomando las mencionadas como punto de partida, dado que los redactores las consideraron particularmente importantes.<\/p>\n Asimismo, decidi\u00f3 no aplicar el test Salini<\/em>, subrayando que el mismo fue desarrollado en el contexto del Convenio del CIADI<\/span>, el cual no contiene una definici\u00f3n de inversi\u00f3n, mientras que el TLC KORUS la define expresamente (p\u00e1rrafo 98). Sin embargo, destac\u00f3 que la definici\u00f3n no exclusiva del TLC permite la consideraci\u00f3n de los criterios Salini<\/em>.<\/p>\n Rechazando la afirmaci\u00f3n de Corea, el tribunal sostuvo que el Art\u00edculo 11.28 no necesariamente requiere el compromiso de recursos extranjeros en la definici\u00f3n. Tambi\u00e9n determin\u00f3 que el requisito de un elemento extranjero, el cual seg\u00fan menciona el pre\u00e1mbulo del TLC KORUS, se encuentra satisfecho por otros requisitos sustantivos: \u201cinversor de la Otra Parte\u201d o \u201cun inversor de un actor que no es parte\u201d (p\u00e1rrafo 103).<\/p>\n Coincidiendo con Corea, el tribunal afirm\u00f3 que el compromiso de capital es relevante, ya que el pre\u00e1mbulo menciona, \u201cpara elevar el nivel de vida, promover el crecimiento y la estabilidad econ\u00f3micos, crear nuevas oportunidades de trabajo y mejorar el bienestar general en sus territorios al liberalizar y expandir el comercio\u201d (p\u00e1rrafo 104). No obstante, aunque sostuvo que no puede esperarse que las inversiones individuales alcancen objetivos del tratado por s\u00ed solas, una inversi\u00f3n que sea tan peque\u00f1a como para no poder realizar una contribuci\u00f3n significativa a la econom\u00eda del Estado anfitri\u00f3n no gozar\u00eda de la protecci\u00f3n del tratado. En este caso, el tribunal afirm\u00f3 que el compromiso de la demandante de USD 300.000 no era \u201cinsignificante\u201d, y definitivamente sobrepasar\u00eda el umbral de \u201cimportancia\u201d si el prop\u00f3sito de la inversi\u00f3n fuera \u201cclaramente comercial por naturaleza\u201d, tal como la compra de una oficina o de una f\u00e1brica (p\u00e1rrafo 106).<\/p>\n El tribunal afirm\u00f3 que la presencia de una expectativa de ganancia o beneficio depende del prop\u00f3sito principal de la inversi\u00f3n al momento de la adquisici\u00f3n de la propiedad (p\u00e1rrafo 125), el cual deber\u00eda ser la obtenci\u00f3n de beneficios en vez de, como en este caso, vivienda particular, y no deber\u00eda ser para un prop\u00f3sito diferente posteriormente modificado para la obtenci\u00f3n de beneficios (p\u00e1rrafo 127).<\/p>\n El tribunal coincidi\u00f3 con la demandante en que el prop\u00f3sito para el cual se utiliza el beneficio es irrelevante para determinar si existe la caracter\u00edstica (p\u00e1rrafo 109); por ende, que la demandante haya transferido el dinero obtenido de la renta de la propiedad a sus padres resulta irrelevante. Afirm\u00f3 que no hay un requisito de participar en una actividad comercial para que exista una \u201cexpectativa de ganancia o beneficio\u201d, dado que dicho requisito es inherente a la \u201casunci\u00f3n de riesgos\u201d (p\u00e1rrafo 110).<\/p>\n El tribunal destac\u00f3 que, tal como argument\u00f3 Corea, la demandante compr\u00f3 la propiedad como vivienda particular, y no la rent\u00f3 durante los dos primeros a\u00f1os. \u00danicamente la unidad que no estaba ocupada por sus padres fue rentada. Tambi\u00e9n destac\u00f3 que la demandante aleg\u00f3 que intent\u00f3 encontrar inquilinos, y que comenz\u00f3 a rentar la propiedad poco despu\u00e9s de mudarse a los Estados Unidos. Por consiguiente, el tribunal concluy\u00f3 que dado que el prop\u00f3sito principal de la propiedad al momento de la adquisici\u00f3n fue de vivienda particular y no una inversi\u00f3n generadora de ingresos (p\u00e1rrafo 126), se mostr\u00f3 reticente a aceptar la presencia de dicha caracter\u00edstica.<\/p>\n La demandante argument\u00f3 que tom\u00f3 cuatro riesgos: (1) la reducci\u00f3n del valor de la propiedad despu\u00e9s de la compra, (2)\u00a0el riesgo de expropiaci\u00f3n de la propiedad, (3) el hecho de que la propiedad est\u00e9 sujeta a las leyes del Estado anfitri\u00f3n, y (4) la no materializaci\u00f3n de los ingresos previstos de un alquiler.<\/p>\n Coincidiendo con Corea, el tribunal afirm\u00f3 que los riesgos (1), (2) y (3) solos no son suficientes para constituir una \u201casunci\u00f3n de riesgos\u201d, destacando que son riesgos que existen para cualquier propietario. Para el tribunal, las caracter\u00edsticas requeridas de una inversi\u00f3n, <\/em>incluyendo la asunci\u00f3n de riesgos, debe ir m\u00e1s all\u00e1 de las caracter\u00edsticas que todo bien posee autom\u00e1ticamente; de otra manera, el requisito de \u201ccaracter\u00edsticas de una inversi\u00f3n\u201d no tendr\u00eda sentido (p\u00e1rrafo 130). Adem\u00e1s, el tribunal subray\u00f3 que si uno adquiere un bien en otro Estado entonces los riesgos (2) y (3) son inevitables (p\u00e1rrafo 132).<\/p>\n El tribunal estuvo en condiciones de aceptar el riesgo (4) como un criterio de asunci\u00f3n de riesgos ya que siempre que haya una expectativa de ganancia, existe el riesgo de que la misma se vea frustrada. Sin embargo, destac\u00f3 que, dado que la expectativa de ganancias o beneficios era dudosa, el riesgo de que no se materializaran era igualmente escaso.<\/p>\n Pese a concluir que la propiedad de la demandante no calificaba como una \u201cinversi\u00f3n\u201d, el tribunal no obstante analiz\u00f3 si podr\u00eda calificar como una \u201cinversi\u00f3n cubierta\u201d, por su \u201cestablecimiento\u201d o \u201cexpansi\u00f3n\u201d despu\u00e9s de que el KORUS entrara en vigencia.<\/p>\n En el contexto de su an\u00e1lisis, el tribunal rechaz\u00f3 la afirmaci\u00f3n de la demandante de que estableci\u00f3 la presunta inversi\u00f3n cuando su nacionalidad estadounidense fue registrada en el registro catastral, por tres razones. Primero,\u00a0su nacionalidad solo se vio reflejada en el registro catastral despu\u00e9s de la expropiaci\u00f3n alegada (p\u00e1rrafo 148). Segundo, su nacionalidad \u00fanicamente es relevante para su estatus personal como un \u201cinversor de la otra parte\u201d y es irrelevante para la inversi\u00f3n (p\u00e1rrafo 149). Tercero, s\u00f3lo las acciones que dan existencia a un bien habr\u00edan \u201cestablecido\u201d una inversi\u00f3n, por ejemplo, construir una f\u00e1brica o registrar un DPI. Considerando que \u00fanicamente realiz\u00f3 un peque\u00f1o compromiso adicional y cambios insignificantes a la propiedad \u2014incluyendo su cercado perimetral, pavimentado del estacionamiento y un nuevo empapelado\u2014 el tribunal dictamin\u00f3 que la demandante no \u201cexpandi\u00f3\u201d la inversi\u00f3n.<\/p>\n Adem\u00e1s, el tribunal determin\u00f3 que la \u201cinversi\u00f3n cubierta\u201d bajo el TLC KORUS pretende excluir los casos donde el inversor no tuvo una participaci\u00f3n equivalente a poseer, adquirir o establecer una inversi\u00f3n (p\u00e1rrafo 163). Seg\u00fan el tribunal, el cambio de nacionalidad de la demandante o los peque\u00f1os cambios realizados a su propiedad no satisfac\u00eda el nivel requerido de participaci\u00f3n.<\/p>\n Desestimando todas las demandas contra Corea por falta de jurisdicci\u00f3n, el tribunal orden\u00f3 a cada parte que pague sus propias costas y gastos legales, y la mitad de los honorarios del tribunal y gastos del HKIAC.<\/p>\n Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Bruno Simma (\u00e1rbitro presidente, designado por los co-\u00e1rbitros conforme al reglamento del HKIAC), Benny Lo (designado por la demandante) y Donald McRae (designado por la demandada). El laudo del 27 de septiembre de 2019 est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10880.pdf<\/a><\/p>\n Yashasvi Tripathi<\/strong>\u00a0es Socia de Nishith Desai Asociados,\u00a0Nueva York. Posee un LL.M. en arbitraje y litigio internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York y un B.A.LL.B (Hons.) de la Universidad Nacional de Derecho, Delhi.<\/p>\nAntecedentes y demandas<\/h3>\n
Objeci\u00f3n jurisdiccional de Corea<\/h3>\n
\u201cCompromiso de capital\u201d no necesariamente debe ser extranjero pero debe ser significativo<\/h3>\n
El prop\u00f3sito principal al momento de la adquisici\u00f3n de la propiedad \u2014y no el prop\u00f3sito para el cual se utilizaron los beneficios\u2014 determina si existe una \u201cexpectativa de ganancia o beneficio\u201d.<\/h3>\n
Las caracter\u00edsticas de una inversi\u00f3n, incluyendo la \u201casunci\u00f3n de riesgos\u201d, debe ir m\u00e1s all\u00e1 de los aspectos inherentes al bien para calificar como una inversi\u00f3n bajo el Art\u00edculo 11.28 del TLC KORUS.<\/h3>\n
\u201cInversi\u00f3n cubierta\u201d bajo el TLC KORUS<\/h3>\n
Decisi\u00f3n y costos<\/h3>\n