{"id":12577,"date":"2020-03-10T08:58:29","date_gmt":"2020-03-10T07:58:29","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/03\/10\/lo-mejor-de-dos-mundos-el-tratado-de-cooperacion-y-facilitacion-de-inversiones-entre-brasil-e-india\/"},"modified":"2024-08-16T20:05:11","modified_gmt":"2024-08-16T18:05:11","slug":"lo-mejor-de-dos-mundos-el-tratado-de-cooperacion-y-facilitacion-de-inversiones-entre-brasil-e-india","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2020\/03\/10\/lo-mejor-de-dos-mundos-el-tratado-de-cooperacion-y-facilitacion-de-inversiones-entre-brasil-e-india\/","title":{"rendered":"\u00bfLo Mejor de Dos Mundos? El Tratado de Cooperaci\u00f3n y Facilitaci\u00f3n de Inversiones entre Brasil e India"},"content":{"rendered":"

Dos modelos innovadores de tratados de inversi\u00f3n de dos de las principales econom\u00edas emergentes salieron a la luz en 2015, cuando Brasil celebr\u00f3 sus primeros Acuerdos de Cooperaci\u00f3n y Facilitaci\u00f3n de Inversiones (ACFI)[1]<\/sup><\/a> y cuando India aprob\u00f3 su modelo revisado de TBI<\/span>[2]<\/sup><\/a>. Desde entonces, ambos modelos han sido influyentes en el debate mundial sobre las opciones de reforma del derecho internacional de las inversiones para el desarrollo sostenible[3]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

El a\u00f1o 2020 comienza con una uni\u00f3n anticipada hace mucho tiempo[4]<\/sup><\/a> entre ambos pa\u00edses: el 25 de enero, Brasil e India celebraron su Tratado de Cooperaci\u00f3n y Facilitaci\u00f3n de Inversiones (TCFI)[5]<\/sup><\/a>. El presente art\u00edculo brinda una descripci\u00f3n preliminar sobre la estructura y las disposiciones del tratado, destacando los elementos del enfoque brasile\u00f1o y del modelo indio que se encuentran incorporados.<\/p>\n

Pre\u00e1mbulo y Parte I (\u00c1mbito de Aplicaci\u00f3n y Definiciones)<\/h2>\n

Pre\u00e1mbulo<\/strong>. Reiterando el lenguaje del modelo de TBI indio, el pre\u00e1mbulo del TCFI pone grandes esperanzas en la cooperaci\u00f3n y facilitaci\u00f3n de inversiones, lo cual, seg\u00fan el texto \u201cser\u00e1\u201d conducente a la actividad comercial, la cooperaci\u00f3n econ\u00f3mica y el desarrollo sostenible. Este lenguaje es m\u00e1s firme que el utilizado en otros tratados celebrados por Brasil \u2014por ejemplo, \u201creconociendo el papel esencial de las inversiones para promover el desarrollo sostenible\u201d[6]<\/sup><\/a>\u2014, y es bastante optimista dada la dificultad de establecer un v\u00ednculo entre los tratados de inversi\u00f3n y los flujos de IED<\/span>[7]<\/sup><\/a>. Aun as\u00ed, el pre\u00e1mbulo reafirma de manera relevante y positiva \u201cel derecho de las Partes a regular las inversiones establecidas en su territorio de conformidad con sus leyes y objetivos de pol\u00edticas\u201d.<\/p>\n

Objetivo<\/strong>. El objetivo del tratado es \u201cpromover la cooperaci\u00f3n entre las Partes con el fin de facilitar y promover la inversi\u00f3n mutua\u201d (Art\u00edculo 1). Tal como ocurre en otros tratados celebrados por Brasil desde 2015, el TCFI procura alcanzar este objetivo no a trav\u00e9s de la protecci\u00f3n de las inversiones y la ISDS<\/span>, sino mediante el establecimiento de un marco institucional para la gesti\u00f3n de una agenda de cooperaci\u00f3n y de facilitaci\u00f3n de inversiones, y mecanismos para la mitigaci\u00f3n de riesgos y la prevenci\u00f3n de conflictos.<\/p>\n

Definici\u00f3n de inversi\u00f3n<\/strong>. En concordancia con los modelos de Brasil y de India, el TCFI adopta una definici\u00f3n de inversi\u00f3n basada en las empresas. Para ser cubierta por el tratado, la inversi\u00f3n debe estar sujeta a la propiedad directa o indirecta o al control \u2014criterios utilizados en los \u00faltimos tratados brasile\u00f1os\u2014 \u201co un grado significativo de influencia\u201d de un inversor en el territorio del otro Estado parte. Tambi\u00e9n debe tener \u201clas caracter\u00edsticas de una inversi\u00f3n, que incluye el compromiso de capital, el objetivo de establecer un inter\u00e9s duradero, la expectativa de ganancia o utilidad y la asunci\u00f3n de riesgos\u201d. (Art\u00edculo 2.4).<\/p>\n

Bas\u00e1ndose en ambos modelos, la definici\u00f3n de inversi\u00f3n tambi\u00e9n incluye una lista exhaustiva de exclusiones, que incluye una orden o sentencia presentada en una acci\u00f3n judicial o administrativa o arbitral; t\u00edtulos de deuda; gastos incurridos antes de obtener las licencias necesarias; inversiones de cartera y derechos intangibles tales como cr\u00e9dito mercantil, valor de marca y participaci\u00f3n de mercado (Art\u00edculo 2.4.1).<\/p>\n

Definici\u00f3n de inversor<\/strong>. Los inversores pueden ser personas f\u00edsicas (nacionales, ciudadanos o residentes permanentes) o empresas (que no sean sucursales). La empresa debe estar organizada de conformidad con las leyes de su Estado de origen y conducir actividades comerciales sustanciales en el territorio de dicho Estado (Art\u00edculos 2.5 y 2.8).<\/p>\n

\u00c1mbito de aplicaci\u00f3n<\/strong>. El TCFI se aplica a medidas (incluyendo leyes, regulaciones, resoluciones y otras) relativas a las inversiones existentes y aquellas establecidas, adquiridas o que se extiendan despu\u00e9s de la fecha de su entrada en vigor, siempre y cuando sean admitidas de conformidad con la legislaci\u00f3n del Estado anfitri\u00f3n (Art\u00edculo 3.1). El art\u00edculo sobre el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n excluye expresamente la aplicaci\u00f3n del tratado a toda actividad previa a la inversi\u00f3n (Art\u00edculo 3.5), es decir, aquellas emprendidas antes del establecimiento de la inversi\u00f3n, incluyendo aquellas que cumplan con \u201clas limitaciones sectoriales sobre capitales extranjeros, y otras limitaciones y condiciones espec\u00edficas aplicables bajo cualquier legislaci\u00f3n relativa a la admisi\u00f3n de inversiones en el territorio de la Parte\u201d (Art\u00edculo 2.10). Las medidas de gobiernos locales , las leyes o medidas tributarias y de contrataci\u00f3n p\u00fablica, entre otras, tambi\u00e9n se encuentran excluidas del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del tratado (Art\u00edculo 3.6).<\/p>\n

Parte II (Obligaciones Generales de las Partes): Disposiciones de protecci\u00f3n de las inversiones<\/h2>\n

Nivel de trato<\/strong>. Al igual que el modelo de India y los tratados celebrados por Brasil despu\u00e9s de 2015, no se hace referencia alguna al est\u00e1ndar de trato \u201cjusto y equitativo\u201d en el TCFI. En cambio, contiene una disposici\u00f3n sobre tratamiento de inversiones (Art\u00edculo 4.1), \u201cbasada en las normas y costumbres aplicables del derecho internacional tal como se encuentran reconocidas por cada una de las Partes y sus respectivas leyes nacionales\u201d, lo cual proh\u00edbe a las partes someter las inversiones a una lista cerrada de incumplimientos: denegaci\u00f3n de justicia en procedimientos judiciales o administrativos; una violaci\u00f3n fundamental del debido proceso; discriminaci\u00f3n deliberada; o un trato manifiestamente abusivo. Aparte de estos cuatro tipos de conducta, los cuales aparecen en el modelo indio, la lista cerrada de incumplimientos del TCFI tambi\u00e9n incluye la \u201cdiscriminaci\u00f3n en t\u00e9rminos de ejecuci\u00f3n de la ley, incluyendo la disposici\u00f3n de seguridad f\u00edsica\u201d. Esto ya fue incluido, con algunas diferencias leves de redacci\u00f3n, en algunos otros tratados celebrados recientemente por Brasil donde tambi\u00e9n se adopt\u00f3 una lista de incumplimientos al estilo indio[8]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Trato Nacional<\/strong>. Los inversores y las inversiones extranjeras ser\u00e1n otorgados trato nacional en circunstancias similares (Art\u00edculo 5.1). Se incluye una aclaraci\u00f3n de que las \u201ccircunstancias similares\u201d depende de la totalidad de las circunstancias, \u201cincluso que el tratamiento relevante distinga entre inversores o inversiones sobre la base de objetivos leg\u00edtimos de inter\u00e9s p\u00fablico\u201d (Art\u00edculo 5.2). Asimismo, bas\u00e1ndose en los tratados recientemente celebrados por Brasil, se incluye una aclaraci\u00f3n de que el trato nacional no obliga a las partes \u201ca compensar desventajas competitivas intr\u00ednsecas que resulten del car\u00e1cter de extranjero de los inversores y sus inversiones\u201d (Art\u00edculo 5.3).<\/p>\n

NMF<\/span><\/strong>. Conforme a la gran oposici\u00f3n de India con respecto incluir la cl\u00e1usula de NMF en los tratados de inversi\u00f3n, debido a la experiencia negativa de este pa\u00eds en el caso White Industries<\/em>[9]<\/sup><\/a>,<\/em> el TCFI no contiene una cl\u00e1usula como tal, aunque se trata de una caracter\u00edstica prominente de todos los dem\u00e1s acuerdos firmados por Brasil desde 2015.<\/p>\n

Expropiaci\u00f3n<\/strong>. El TCFI proh\u00edbe la expropiaci\u00f3n directa salvo que sea por necesidad o utilidad p\u00fablica, de forma no discriminatoria, mediante el pago de una indemnizaci\u00f3n efectiva y adecuada, y de conformidad con el debido proceso legal (Art\u00edculo 6.1). La expropiaci\u00f3n indirecta, tal como ocurre en todos los dem\u00e1s tratados brasile\u00f1os posteriores a 2015, se encuentra expl\u00edcitamente excluida (Art\u00edculo 6.3). Aun as\u00ed, el tratado replica lo establecido en el modelo indio, aclarando que \u201clas medidas regulatorias no discriminatorias dise\u00f1adas y aplicadas para proteger objetivos leg\u00edtimos de\u2026no constituir\u00e1n una expropiaci\u00f3n\u201d (Art\u00edculo 6.4).<\/p>\n

Transparencia<\/strong>. Siguiendo tanto el modelo brasile\u00f1o como el indio, el TCFI contiene una disposici\u00f3n que exige a las partes que garanticen que sus leyes, regulaciones, y dem\u00e1s material pertinente relativos a cualquier asunto cubierto por este tratado, sean publicados en formato electr\u00f3nico, as\u00ed como cualquier medida propuesta, de manera tal que se permita que las personas interesadas y la otra parte tengan oportunidades razonables para expresar su opini\u00f3n sobre los mismos. Ambas obligaciones, sin embargo, est\u00e1n sujetas a las leyes nacionales de las partes respectivamente (Art\u00edculo 8).<\/p>\n

Transferencias<\/strong>. El TCFI contiene un art\u00edculo sobre la libre transferencia (Art\u00edculo 9). En concordancia tanto con el modelo de Brasil como el de India, as\u00ed como los modelos de AII<\/span> de la nueva generaci\u00f3n, esta disposici\u00f3n salvaguarda el derecho de las partes a adoptar medidas reglamentarias temporarias y no discriminatorias en el caso de una crisis en la balanza de pagos (Art\u00edculos 9.2\u20133). Tambi\u00e9n permite que las partes puedan evitar las transferencias mediante la aplicaci\u00f3n de sus leyes relativas a quiebra, garant\u00eda para el cumplimiento de sentencias o laudos, y el cumplimiento de obligaciones laborales, entre otros (Art\u00edculo 9.4).<\/p>\n

Anti-corrupci\u00f3n<\/strong>. Reflejando otros tratados recientes de Brasil, el TCFI compromete a las partes a que \u201cadopten medidas y esfuerzos para prevenir y combatir la corrupci\u00f3n, el lavado de activos y la financiaci\u00f3n del terrorismo\u2026de conformidad con sus leyes y regulaciones\u201d (Art\u00edculos 10.1). Tambi\u00e9n aclara que el TCFI no obligar\u00e1 a cualquier de las Partes a proteger inversiones realizadas con capitales o activos de origen il\u00edcito o inversiones en cuyo establecimiento u operaci\u00f3n se comprobaron actos de corrupci\u00f3n u otros il\u00edcitos para los cuales la legislaci\u00f3n nacional prevea la punici\u00f3n por p\u00e9rdida de activos (Art\u00edculo 10.2). Adem\u00e1s de la Parte II (sobre obligaciones del Estado), tambi\u00e9n se aborda la lucha contra la corrupci\u00f3n en la Parte III (sobre obligaciones del inversor).<\/p>\n

Parte III (Obligaciones o Responsabilidades del Inversor)<\/h2>\n

Cumplimiento de la ley<\/strong>. El primero de los dos art\u00edculos de la Parte III (Art\u00edculo 11) reitera el texto de un art\u00edculo del modelo de TBI de India (tambi\u00e9n Art\u00edculo 11). Impone una obligaci\u00f3n vinculante sobre los inversores y la inversiones de cumplir con todas las leyes relativas a la inversi\u00f3n, incluyendo las leyes tributarias, y les proh\u00edbe sobornar a funcionarios p\u00fablicos y los compromete a brindarles toda la informaci\u00f3n requerida por los Estados partes.<\/p>\n

RSC<\/span><\/strong>. A su vez, en otro art\u00edculo de la Parte III (Art\u00edculo 12, Responsabilidad Social Corporativa) respeta en gran medida el enfoque y lenguaje sobre RSC adoptado por Brasil en otros tratados posteriores a 2015. Primero, este art\u00edculo crea una obligaci\u00f3n de que los inversores y las inversiones desarrollen sus mejores esfuerzos por \u201clograr el m\u00e1s alto nivel posible de contribuci\u00f3n al desarrollo sostenible del Estado anfitri\u00f3n y la comunidad local, a trav\u00e9s de la adopci\u00f3n de un alto grado de pr\u00e1cticas socialmente responsables, sobre la base de los principios y normas voluntarias establecidas en el presente art\u00edculo y las pol\u00edticas nacionales, tales como declaraciones de principios que han sido ratificadas o respaldadas por las Partes\u201d (Art\u00edculo 12.1). A diferencia de otros acuerdos brasile\u00f1os, el TCFI no menciona ninguna serie de normas espec\u00edfica, tales como las Directrices de la OCDE<\/span> sobre Empresas Multinacionales. La lista de \u201cprincipios y normas voluntarias para una conducta empresarial socialmente responsable\u201d se asemeja a las listas observadas en tratados anteriormente negociados por Brasil y cubre elementos que incluyen el desarrollo sostenible, los derechos humanos, la generaci\u00f3n de capacidades locales, la formaci\u00f3n de capital humano, el buen gobierno corporativo y la no discriminaci\u00f3n entre los empleados (Art\u00edculo 12.2).<\/p>\n

Parte IV (Gobernanza institucional, Prevenci\u00f3n y Soluci\u00f3n de Controversias)<\/h2>\n

Comit\u00e9 Conjunto y Puntos Focales Nacionales<\/strong>. El TCFI crea un Comit\u00e9 Conjunto integrado por representantes de los Gobiernos de ambas Partes para supervisar la ejecuci\u00f3n del presente acuerdo (Art\u00edculo\u00a013) y para desarrollar y discutir una Agenda para Mayor Cooperaci\u00f3n y Facilitaci\u00f3n de Inversiones (Art\u00edculo 25). Cada Estado parte designar\u00e1 un Punto Focal Nacional (u Ombudsman) para brindar apoyo a los inversores de la otra Parte en su territorio. En el caso de Brasil, tal como ocurre en acuerdos similares, el punto focal ser\u00e1 la Secretar\u00eda Ejecutiva de la C\u00e1mara de Comercio Exterior (CAMEX) (Art\u00edculo 14.2), mientras que India establecer\u00e1 su propio punto focal dentro del Departamento de Asuntos Econ\u00f3micos del Ministerio de Finanzas (Art\u00edculo 14.3). Las funciones y responsabilidades de estos organismos de tratado reflejan aquellas de los organismos de tratado establecidos bajo los primeros acuerdos celebrados por Brasil conforme a este modelo[10]<\/sup><\/a>. El TCFI tambi\u00e9n exige a las partes que intercambien informaci\u00f3n \u2014 en particular a trav\u00e9s de estos organismos de tratado\u2014 en relaci\u00f3n con las oportunidades de negocio, incentivos, marcos legales, procedimientos aduaneros, reg\u00edmenes fiscales y dem\u00e1s condiciones reglamentarias para la inversi\u00f3n (Art\u00edculo 15). Pese a que estas obligaciones son vinculantes (\u201c[l]as Partes intercambiar\u00e1n informaci\u00f3n\u2026\u201d y \u201clas Partes proporcionar\u00e1n, cuando se les solicitare, y con celeridad, informaci\u00f3n\u2026\u201d), no se encuentran detalladas como cuestiones que deber\u00eda examinar un tribunal de soluci\u00f3n de controversias entre Estados (Art\u00edculo 19.3).<\/p>\n

Prevenci\u00f3n de Controversias<\/strong>. Tambi\u00e9n siguiendo el modelo brasile\u00f1o de 2015, el TCFI incluye un procedimiento entre Estados para prevenir controversias relativas a una inversi\u00f3n (Art\u00edculo 18). Cuando una de las partes considere que la otra parte ha adoptado una medida violatoria del TCFI, la primera deber\u00e1 presentar por escrito su solicitud al Comit\u00e9 Conjunto, junto con los fundamentos de hecho y derecho que motivan la solicitud. El Comit\u00e9 Conjunto deber\u00e1 reunirse dentro de los 90 d\u00edas a partir de la fecha de la solicitud, y dispondr\u00e1 de 120 d\u00edas a partir de dicha reuni\u00f3n (prorrogable por mutuo acuerdo) para evaluar las informaciones relevantes sobre el caso que se presenta y someter un informe, destinado a resolver la controversia \u2014o prevenir su escalada. (Todos los procedimientos y documentaci\u00f3n tendr\u00e1n car\u00e1cter reservado, a excepci\u00f3n del informe). \u00danicamente si el Comit\u00e9 Conjunto no lograra resolver la controversia, cualquiera de las partes podr\u00e1 someterla a un arbitraje entre Estados.<\/p>\n

Controversias entre las Partes<\/strong>. A diferencia del modelo de TBI indio, el TCFI no contiene una disposici\u00f3n de ISDS. Se sabe que la ISDS es considerada una zona vedada por Brasil, por lo cual \u00fanicamente se incluye el arbitraje entre Estados en todos sus ACFI. Mientras que el TCFI no es la excepci\u00f3n, muestra la evoluci\u00f3n de los ACFI de Brasil. En el primer ACFI, celebrado por Brasil con Mozambique en 2015, se incluy\u00f3 una mera referencia a la posibilidad de las partes de recurrir al arbitraje entre Estados si el Comit\u00e9 Conjunto no lograse resolver la controversia.<\/p>\n

A su vez, el TCFI contiene una disposici\u00f3n detallada de arbitraje entre Estados (Art\u00edculo 19). Las Partes podr\u00e1n someter la controversia a un Tribunal de Arbitraje ad hoc<\/em> o a una instituci\u00f3n arbitral permanente; el prop\u00f3sito del arbitraje es decidir sobre la interpretaci\u00f3n o cumplimiento del tratado; el TCFI excluye expresamente la posibilidad de un laudo de compensaci\u00f3n (Art\u00edculo 19.2). El tribunal arbitral \u00fanicamente tiene competencia sobre asuntos relativos a la Parte I (\u00e1mbito de aplicaci\u00f3n y definici\u00f3n), la Parte II (obligaciones generales de las partes, con algunas excepciones), el Art\u00edculo 16 (tratamiento de la informaci\u00f3n protegida), el Art\u00edculo 21 (medidas prudenciales) y a la Parte VII (disposiciones finales) del tratado. El tribunal de arbitraje entre Estados no posee competencia sobre obligaciones de transparencia (Art\u00edculo 8), lucha contra la corrupci\u00f3n (Art\u00edculo 10.1), obligaciones y responsabilidades del inversor (es decir, cumplimiento con leyes nacionales y RSC) y disposiciones sobre gobernanza institucional, incluyendo las obligaciones de intercambio de informaci\u00f3n (Art\u00edculo 15).<\/p>\n

Cada Estado tiene el derecho de designar a un miembro del tribunal, y los dos miembros designar\u00e1n a un nacional de un tercer Estado como presidente del tribunal arbitral; el Presidente de la Corte Internacional de Justicia puede ser invitado a hacer las designaciones necesarias (Art\u00edculo 19.4\u20135).<\/p>\n

Notablemente, el TCFI exige que los \u00e1rbitros tengan la experiencia necesaria en derecho internacional p\u00fablico, las reglas internacionales de inversi\u00f3n o comercio internacional, o en la resoluci\u00f3n de controversias de inversi\u00f3n; que sean independientes; que no est\u00e9n vinculados con alguna de las partes y que cumplan con un c\u00f3digo de conducta contenido en el Anexo II del tratado. El c\u00f3digo de conducta aborda temas que incluyen la revelaci\u00f3n de circunstancias que puedan afectar la independencia, imparcialidad o la capacidad de evitar un conflicto de intereses, establece normas para la recusaci\u00f3n y el reemplazo de \u00e1rbitros. Tambi\u00e9n incluye una lista no-exhaustiva de circunstancias bajo las cuales \u201cpueda pensarse que dan lugar a dudas justificables que afecten la independencia o imparcialidad o la capacidad de evitar un conflicto de intereses\u201d (Anexo II, p\u00e1rrafo 10).<\/p>\n

La decisi\u00f3n del tribunal es vinculante para las partes (Art\u00edculo 19.7). Pese a que los costos del arbitraje han de ser sufragados por las partes en partes iguales, y que cada parte debe asumir sus propias costas legales, el tribunal podr\u00e1 decidir si \u201cordenar que la totalidad de los costos y la mayor parte de los mismos sean asumidos por una de las dos partes contendientes\u201d (Art\u00edculo 19.8).<\/p>\n

Parte V (Excepciones)<\/h2>\n

Tal como ocurre en otros tratados celebrados por Brasil, el TCFI incluye excepciones espec\u00edficas en torno a medidas tributarias (Art\u00edculo 20), medidas prudenciales relativas al sistema financiero (Art\u00edculo 21) y medidas necesarias para garantizar que las actividades de inversi\u00f3n se efect\u00faen tomando en cuenta la legislaci\u00f3n laboral, ambiental, de derechos humanos o de salud del Estado anfitri\u00f3n, as\u00ed como una disposici\u00f3n que proh\u00edbe la disminuci\u00f3n de los est\u00e1ndares de la legislaci\u00f3n en dichas \u00e1reas (Art\u00edculo 22).<\/p>\n

Adem\u00e1s, siguiendo el modelo indio de TBI, el TCFI contiene excepciones generales que cubren medidas para preservar la moral y el orden p\u00fablicos; proteger la vida humana, animal o vegetal; proteger y preservar el medio ambiente; entre otros (Art\u00edculo 23); y una disposici\u00f3n para salvaguardar los intereses esenciales de seguridad de las partes (Art\u00edculo 24), las cuales se encuentran detalladas en un anexo (Anexo I).<\/p>\n

Resumen de las principales caracter\u00edsticas<\/h2>\n

Por cortes\u00eda de dos econom\u00edas emergentes, el TCFI entre Brasil e India de 2020 proporciona al mundo de los AII una combinaci\u00f3n de dos de los modelos de tratados de inversi\u00f3n m\u00e1s innovadores desarrollados en los \u00faltimos a\u00f1os:<\/p>\n