{"id":12574,"date":"2020-03-10T08:56:08","date_gmt":"2020-03-10T07:56:08","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/03\/10\/debate-del-grupo-de-trabajo-iii-de-la-cnudmi-ejecutabilidad-de-laudos-por-un-mecanismo-de-apelacion-o-un-tribunal-de-inversiones-bajo-el-convenio-del-ciadi-y-la-convencion-de-nueva-york\/"},"modified":"2024-08-16T20:05:12","modified_gmt":"2024-08-16T18:05:12","slug":"debate-del-grupo-de-trabajo-iii-de-la-cnudmi-ejecutabilidad-de-laudos-por-un-mecanismo-de-apelacion-o-un-tribunal-de-inversiones-bajo-el-convenio-del-ciadi-y-la-convencion-de-nueva-york","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2020\/03\/10\/debate-del-grupo-de-trabajo-iii-de-la-cnudmi-ejecutabilidad-de-laudos-por-un-mecanismo-de-apelacion-o-un-tribunal-de-inversiones-bajo-el-convenio-del-ciadi-y-la-convencion-de-nueva-york\/","title":{"rendered":"Debate del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI: Ejecutabilidad de laudos por un mecanismo de apelaci\u00f3n o un tribunal de inversiones bajo el Convenio del CIADI y la Convenci\u00f3n de Nueva York"},"content":{"rendered":"

Durante los debates de el 38o per\u00edodo de sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI<\/span> \u2014reanudado en Viena del 20 al 24 de enero de 2020\u2014 un tema importante bajo consideraci\u00f3n de los delegados fue la ejecuci\u00f3n de los \u201claudos\u201d dictados por un mecanismo de apelaci\u00f3n o un tribunal de inversiones. El foco de este tema de la ejecutabilidad en los debates se basa en el requisito de que, para lograr que un nuevo sistema de soluci\u00f3n de controversias sea eficaz y genere confianza entre sus usuarios, ser\u00e1 preciso que sus resultados sean previsibles en t\u00e9rminos de su ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

Un nuevo mecanismo de apelaci\u00f3n o tribunal de inversiones requerir\u00e1 un mecanismo de ejecuci\u00f3n<\/h2>\n

Si los Estados deciden crear un mecanismo de apelaci\u00f3n o un tribunal multilateral de inversiones, ser\u00e1 necesario que el instrumento por medio del cual se cree este nuevo \u00f3rgano incluya un mecanismo sui generis o autosuficiente para el reconocimiento y la ejecuci\u00f3n \u2014en otras palabras, una disposici\u00f3n por la cual las partes del nuevo \u00f3rgano acuerden someterse al mismo y ejecutar sus laudos. El lenguaje utilizado a este respecto ser\u00eda bastante directo en su redacci\u00f3n, y podr\u00eda ser basado en el lenguaje del Art\u00edculo 54 del Convenio del CIADI<\/span>[1]<\/sup><\/a> \u2014a los efectos de que las partes acepten reconocer los laudos dictados por el nuevo \u00f3rgano, para considerarlos vinculantes y ejecutarlos dentro de sus territorios como si fueran sentencias definitivas de un tribunal de dicho Estado.<\/p>\n

Una soluci\u00f3n como tal, sin embargo, \u00fanicamente obligar\u00eda a las partes del nuevo \u00f3rgano de apelaci\u00f3n o tribunal de inversiones. No obligar\u00eda y no podr\u00eda ser vinculante para los Estados que no se unan a la instituci\u00f3n y suscriban al nuevo instrumento. Luego surge la cuesti\u00f3n fundamental de c\u00f3mo la ejecuci\u00f3n y el reconocimiento de los laudos podr\u00edan afectar a los Estados que no son parte.<\/p>\n

Ejecuci\u00f3n de laudos en el actual r\u00e9gimen de ISDS<\/span><\/span>: Convenio del CIADI y Convenci\u00f3n de Nueva York<\/h2>\n

En el actual r\u00e9gimen de arbitraje entre inversionistas y Estados, el Convenio del CIADI y la Convenci\u00f3n de Nueva York brindan un eficaz marco jur\u00eddico para la ejecuci\u00f3n de laudos arbitrales en terceros Estados. La ejecuci\u00f3n bajo estos convenios, sin embargo, entra\u00f1a ciertos requisitos. Los laudos en cuesti\u00f3n deben satisfacer las condiciones establecidas en los mismos. El Art\u00edculo 54 del Convenio del CIADI requiere que el laudo sea \u201cdictado conforme a este Convenio\u201d, es decir, que sea producto de un arbitraje conducido conforme a los requisitos del mismo[2]<\/sup><\/a>. En el caso de la Convenci\u00f3n de Nueva York, por otro lado, los requisitos son un tanto m\u00e1s flexibles. La convenci\u00f3n se aplica a la ejecuci\u00f3n y el reconocimiento de cualquier \u201claudo arbitral\u201d extranjero \u2014t\u00e9rmino que no se encuentra definido con precisi\u00f3n\u2014 y contiene una disposici\u00f3n que permite a los Estados declarar individualmente que aplicar\u00e1n la Convenci\u00f3n de Nueva York s\u00f3lo a los laudos arbitrales producto de controversias \u201ccomerciales\u201d[3]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Por consiguiente, estos son los mecanismos de ejecuci\u00f3n que han respaldado de manera exitosa el actual r\u00e9gimen de arbitraje entre inversionistas y Estados. La pregunta que surge para el grupo de trabajo, sin embargo, es si los resultados obtenidos a trav\u00e9s de un nuevo mecanismo de apelaci\u00f3n o un tribunal de inversiones ser\u00e1n capaces de aprovechar los reg\u00edmenes de ejecuci\u00f3n del Convenio del CIADI y la Convenci\u00f3n de Nueva York. En otras palabras, \u00bfser\u00e1n compatibles con el actual r\u00e9gimen de ejecuci\u00f3n?<\/p>\n

Ejecutabilidad bajo el Convenio del CIADI<\/h2>\n

Ninguna estructura de un mecanismo de apelaci\u00f3n ni de un tribunal de inversiones es compatible con el Convenio del CIADI. El Art\u00edculo 53 subraya que un laudo bajo el Convenio del CIADI \u201cno podr\u00e1 ser objeto de apelaci\u00f3n ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio\u201d[4]<\/sup><\/a> \u2014tales como el mecanismo de anulaci\u00f3n establecido bajo el Art\u00edculo 52\u2014. Adem\u00e1s, tal como se indic\u00f3 anteriormente, el Convenio del CIADI \u00fanicamente se aplica a arbitrajes conducidos \u201cconforme a\u201d los t\u00e9rminos del convenio, una condici\u00f3n que no se cumplir\u00eda en el caso de un arbitraje que ha sido sometido a un mecanismo de apelaci\u00f3n o, menos a\u00fan, un laudo emitido por un tribunal de inversiones.<\/p>\n

En principio, es posible enmendar el Convenio del CIADI ya sea para incorporar un mecanismo de apelaci\u00f3n o para permitir el establecimiento del mismo. No obstante, la dificultad que surge a este respecto es que dicha enmienda requiere la aceptaci\u00f3n de todas las partes del convenio[5]<\/sup><\/a>, lo cual podr\u00eda no ser pol\u00edticamente viable en la actualidad.<\/p>\n

Alternativamente, algunas de las partes del Convenio del CIADI podr\u00edan acordar una enmienda denominada \u201cinter se<\/em>\u201d para modificar los t\u00e9rminos del CIADI entre las partes. Hay importantes dudas y desacuerdo en torno a esta cuesti\u00f3n[6]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

La pregunta es si resulta permisible modificar un tratado inter se<\/em> cuando el mismo proh\u00edbe espec\u00edficamente la modificaci\u00f3n propuesta. El Art\u00edculo 41 de la CVDT<\/span><\/span> dispone que no podr\u00e1 hacerse una modificaci\u00f3n si tal modificaci\u00f3n est\u00e1 prohibida por el tratado. Discutiblemente, el Convenio del CIADI contiene una prohibici\u00f3n de estas caracter\u00edsticas[7]<\/sup><\/a>. Tal como se destac\u00f3 anteriormente, el Art\u00edculo 53 exige espec\u00edficamente que el laudo bajo el Convenio del CIADI \u201cno podr\u00e1 ser objeto de apelaci\u00f3n ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio\u201d[8]<\/sup><\/a>. Asimismo, el Art\u00edculo 26 del Convenio del CIADI dispone expresamente que \u201csalvo estipulaci\u00f3n en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerar\u00e1 como consentimiento a dicho arbitraje con exclusi\u00f3n de cualquier otro recurso\u201d, tal como, por ejemplo, una apelaci\u00f3n[9]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

M\u00e1s all\u00e1 de esta prohibici\u00f3n, el Art\u00edculo 41 de la CVDT adem\u00e1s proh\u00edbe una modificaci\u00f3n inter se<\/em> cuando afecte el cumplimiento de las obligaciones que a las dem\u00e1s partes correspondan en virtud del tratado, o sea incompatible con la consecuci\u00f3n efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto[10]<\/sup><\/a>. De hecho, una modificaci\u00f3n inter se<\/em> puede afectar el cumplimiento de terceras partes en dicha modificaci\u00f3n al extender el alcance de las controversias sobre las cuales sus tribunales nacionales no tendr\u00e1n alcance para, incluso, realizar una revisi\u00f3n limitada en el caso de un reconocimiento y ejecuci\u00f3n. Tambi\u00e9n surge la cuesti\u00f3n de si resulta compatible con el objeto y el fin del Convenio del CIADI fragmentar la estructura de los arbitrajes del CIADI en un mecanismo \u201c\u00e0 la carte<\/em>\u201d, donde puedan coexistir los arbitrajes del CIADI que no puedan ser sometidos a una apelaci\u00f3n, con los arbitrajes que s\u00ed estar\u00e1n sujetos a un mecanismo de apelaci\u00f3n y, quiz\u00e1s, con casos entre inversionistas y Estados que no hayan sido resueltos por un tribunal del CIADI, sino por un tribunal de inversiones. Nuevamente, se trata de temas dif\u00edciles que el grupo de trabajo necesitar\u00e1 considerar para poder seguir avanzando.<\/p>\n

Ejecutabilidad bajo la Convenci\u00f3n de Nueva York<\/h2>\n

M\u00e1s all\u00e1 de estas cuestiones sobre la compatibilidad \u2014o incompatibilidad\u2014 de un mecanismo de apelaci\u00f3n o un tribunal de inversiones con el Convenio del CIADI, el grupo de trabajo tambi\u00e9n deber\u00e1 considerar la posibilidad alternativa de utilizar la Convenci\u00f3n de Nueva York para la ejecuci\u00f3n y el reconocimiento. En este punto, podr\u00edan haber menos motivos de preocupaci\u00f3n en torno a la compatibilidad y, de hecho, parece no haber mayor desacuerdo entre los acad\u00e9micos que han analizado este tema en profundidad.<\/p>\n

Tal como se mencion\u00f3 anteriormente, la Convenci\u00f3n de Nueva York establece un mecanismo flexible globalizado para la ejecuci\u00f3n de laudos arbitrales extranjeros en sus m\u00e1s de 150 Estados partes. Sin embargo, \u00fanicamente se aplica a los \u201claudos arbitrales\u201d, y por ende, surge la cuesti\u00f3n en torno a si los resultados producto de un mecanismo de apelaci\u00f3n, y m\u00e1s a\u00fan, de un tribunal de inversiones pueden ser considerados laudos arbitrales a los fines de la convenci\u00f3n.<\/p>\n

Sobre este punto, parece haber consenso acad\u00e9mico sobre que, incluso en el caso de un tribunal permanente de inversiones integrado por jueces, sin la participaci\u00f3n del inversor en su designaci\u00f3n, los resultados de un \u00f3rgano como tal o de un mecanismo de apelaci\u00f3n deber\u00edan ser tratados como laudos arbitrales[11]<\/sup><\/a>. El Art\u00edculo I de la Convenci\u00f3n de Nueva York especifica que los laudos arbitrales incluyen aquellas sentencias \u201cdictadas por los \u00f3rganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido\u201d. Adem\u00e1s, algunas pr\u00e1cticas de los Estados apoyan la conclusi\u00f3n de que los laudos de un \u00f3rgano arbitral permanente cuyos miembros sean designados por el Estado deber\u00edan ser tratados como laudos arbitrales a los fines de la Convenci\u00f3n de Nueva York. Espec\u00edficamente, los laudos dictados por el Tribunal de Reclamaciones entre Ir\u00e1n y Estados Unidos \u2014un tribunal constituido en su totalidad por jueces designados por Estados\u2014 han sido reconocidos bajo la Convenci\u00f3n de Nueva York[12]<\/sup><\/a>, tal como sucedi\u00f3 anteriormente en la historia con los laudos dictados por la Corte de Arbitraje de las C\u00e1maras de Comercio de los Estados Comecon durante el per\u00edodo sovi\u00e9tico[13]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

En torno al hecho de que si los laudos dictados en relaci\u00f3n con un tratado de inversi\u00f3n pueden ser tratados como \u201ccomerciales\u201d a los fines de la Convenci\u00f3n de Nueva York \u2014en caso de que los Estados hayan expresado su reserva a este respecto\u2014 nuevamente, existen razones para pensar que tales laudos cumplir\u00edan con el requisito. Este tema ya ha sido planteado bajo el actual r\u00e9gimen de arbitraje entre inversionistas y Estados, y los tribunales nacionales que han analizado este tema han concluido consistentemente que un arbitraje de tratado de inversi\u00f3n califica como \u201ccomercial\u201d a los efectos de la Convenci\u00f3n de Nueva York[14]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

Sin embargo, hay un cuestionamiento sobre la aplicaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de Nueva York a los laudos dictados por un mecanismo de apelaci\u00f3n y un tribunal de inversiones. En los debates del grupo de trabajo sobre este tema, se ha destacado que el nuevo proceso deber\u00eda culminar en un laudo final no sea en s\u00ed mismo sometido a una revisi\u00f3n adicional. Este es el enfoque adoptado, por ejemplo, en la actual pr\u00e1ctica bilateral de la UE<\/span><\/span>[15]<\/sup><\/a>. El Art\u00edculo V de la Convenci\u00f3n de Nueva York, sin embargo, otorga, a los tribunales de la jurisdicci\u00f3n competente en la ejecuci\u00f3n, limitada capacidad de revisi\u00f3n \u2014con respecto tanto a la igualdad procesal como a las pol\u00edticas p\u00fablicas del pa\u00eds en que se pide la ejecuci\u00f3n[16]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

La pregunta que surge es si las partes de un mecanismo de apelaci\u00f3n o tribunal de inversiones podr\u00edan eludir este proceso de revisi\u00f3n por los tribunales de la jurisdicci\u00f3n competente en la ejecuci\u00f3n. La respuesta aqu\u00ed probablemente sea no. En primer lugar, corresponde a cada Estado parte de la Convenci\u00f3n de Nueva York determinar por s\u00ed solo y de buena fe c\u00f3mo aplicar las disposiciones de la convenci\u00f3n. Observando la pr\u00e1ctica estatal en todo el mundo, podemos concluir que muchos Estados no permitir\u00e1n a las partes de un arbitraje denunciar la revisi\u00f3n ya sea con respecto a la igualdad procesal o, m\u00e1s en\u00e9rgicamente, en torno a la cuesti\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas de la jurisdicci\u00f3n competente en la ejecuci\u00f3n. Esto significa que, pese a que la Convenci\u00f3n de Nueva York probablemente sea aplicada para apoyar el reconocimiento y la ejecuci\u00f3n de un laudo de un mecanismo de apelaci\u00f3n o de un tribunal de inversiones, dichos laudos seguir\u00edan sujetos a revisi\u00f3n en la jurisdicci\u00f3n competente en la ejecuci\u00f3n bajo el Art\u00edculo V, y esto no puede ser eludido. Esto no quiere decir, por cierto, que la ejecuci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de Nueva York deber\u00eda ser considerada inadecuada. Por el contrario, la convenci\u00f3n ha demostrado ser un mecanismo efectivo de ejecuci\u00f3n en el actual sistema. En cambio, el punto es se\u00f1alar las limitaciones de basarse en la Convenci\u00f3n de Nueva York para la ejecuci\u00f3n de laudos dictados por un mecanismo de apelaci\u00f3n o por un tribunal de inversiones.<\/p>\n

Observaciones finales<\/h2>\n

Las cuestiones planteadas sobre la ejecuci\u00f3n de laudos son complejas, dif\u00edciles y pueden ser objeto de algunas discrepancias entre los comentadores. Por ende, a medida que el grupo de trabajo avanza en su tarea, ser\u00e1 necesario que los Estados consideren estos temas minuciosamente y les den difusi\u00f3n de forma cabal y abierta. No abordar estos asuntos al comienzo del proceso establecer\u00e1 bases dif\u00edciles de superar m\u00e1s adelante.<\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

N. Jansen Calamita<\/strong> es Jefe de Pol\u00edticas y Derecho de las Inversiones del Centro de Derecho Internacional de la Universidad Nacional de Singapur, y Profesor Adjunto en Investigaci\u00f3n de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Singapur. Este art\u00edculo es una adaptaci\u00f3n de las observaciones realizadas por el autor durante el 38o per\u00edodo de sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI reanudada el 22 de enero de 2020.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/sup><\/a> Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, Washington, firmado el 18 de marzo de 1965, entrada en vigor el 14 de octubre de 1966 [Convenio del CIADI]. https:\/\/ICSID<\/span>.worldbank.org\/en\/Documents\/icsiddocs\/ICSID%20Convention%20Spanish.pdf<\/a><\/p>\n

[2]<\/sup><\/a> Convenio del CIADI, nota 1 supra<\/em>, Art\u00edculo 54.<\/p>\n

[3]<\/sup><\/a> Convenci\u00f3n sobre el Reconocimiento y la Ejecuci\u00f3n de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, firmado el 10 de junio de 1958, entrada en vigor el 7 de junio de 1959 [Convenci\u00f3n de Nueva York]. https:\/\/www.UNCITRAL<\/span>.org\/pdf\/spanish\/texts\/arbitration\/NY-conv\/New-York-Convention-S.pdf<\/a><\/p>\n

[4]<\/sup><\/a> Convenio del CIADI, nota 1 supra<\/em>, Art\u00edculo 53.<\/p>\n

[5]<\/sup><\/a> Convenio del CIADI, nota 1 supra<\/em>, Art\u00edculo 66.<\/p>\n

[6]<\/sup><\/a> V\u00e9ase, por ejemplo Calamita, N. J. (2017). The (in)compatibility of appellate mechanisms with existing instruments of the investment regime. Journal of World Investment and Trade<\/em>, 18<\/em>(4), 585\u2013627; Kaufmann-Kohler, G. y Potest\u00e0, M. (2016, 3 de junio). Can the Mauritius Convention serve as a model for the reform of investor\u2013state arbitration in connection with the introduction of a permanent investment tribunal or an appeal mechanism? Analysis and roadmap<\/em>. Geneva Centre for International Dispute Settlement (CIDS). https:\/\/www.uncitral.org\/pdf\/english\/CIDS_Research_Paper_Mauritius.pdf<\/a>; Reinisch, A. (2016). Will the EU<\/span>\u2019s proposal concerning an investment court system for CETA<\/span> and TTIP lead to enforceable awards? \u2013 The limits of modifying the ICSID Convention<\/span> and the nature of investment arbitration. Journal of International Economic Law<\/em>, 19<\/em>(4), 761\u2013786.<\/p>\n

[7]<\/sup><\/a> Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmada el 23 de mayo, 1969, entr\u00f3 en vigor el 27 de enero de 1980 [VCLT]. https:\/\/www.oas.org\/xxxivga\/spanish\/reference_docs\/convencion_viena.pdf<\/a><\/p>\n

[8]<\/sup><\/a> Convenci\u00f3n del CIADI<\/span>, nota 1 supra<\/em>, Art\u00edculo 53.<\/p>\n

[9]<\/sup><\/a> Convenio del CIADI, nota 1 supra<\/em>, Art\u00edculo 26.<\/p>\n

[10]<\/sup><\/a> VCLT<\/span>, nota 7 supra<\/em>, Art\u00edculo 41.<\/p>\n

[11]<\/sup><\/a> V\u00e9ase nota 6 supra<\/em>.<\/p>\n

[12]<\/sup><\/a> V\u00e9ase Ministerio de Defensa de la Rep\u00fablica Isl\u00e1mica de Ir\u00e1n vs. Gould, Inc.<\/em>, 887 F2d 1357 (91\u00ba Cir 1989), cert. denegeda<\/em>, 110 S Ct 1319 (1990).<\/p>\n

[13]<\/sup><\/a> V\u00e9ase Van den Berg, A. J. (1981). The New York Convention of 1958: Towards a uniform judicial interpretation<\/em>. Kluwer International, p\u00e1gs. 378\u2013379.<\/p>\n

[14]<\/sup><\/a> V\u00e9ase Rep\u00fablica de Argentina vs. BG<\/em> Group PLC<\/em>, 764 F Supp2d 21 (DDC 2011), revocado por 665 F3d 1363 (DC Cir 2012), revocado por 134 S Ct 1198, 1204 (2014). V\u00e9ase tambi\u00e9n Estados Unidos Mexicanos vs. Metalclad Corp.<\/em>, 2001 BCSC 664 (British Columbia Sup Ct 2001), p\u00e1rrafo 44.<\/p>\n

[15]<\/sup><\/a> V\u00e9ase, por ejemplo, Acuerdo de Protecci\u00f3n de Inversiones entre Singapur y la Uni\u00f3n Europea, firmado el 15 de octubre de 2018, Art\u00edculo 3.22(1). https:\/\/investmentpolicy.UNCTAD<\/span>.org\/international-investment-agreements\/treaties\/treaties-with-investment-provisions\/3545\/eu—singapore-investment-protection-agreement-2018-<\/a><\/p>\n

[16]<\/sup><\/a> Convenci\u00f3n de Nueva York, nota 3 supra<\/em>, Art\u00edculo V.<\/p>\n