{"id":12532,"date":"2020-03-10T08:28:23","date_gmt":"2020-03-10T07:28:23","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/03\/10\/tbi-no-vigente-mozambique-triunfa-sobre-jurisdiccion-en-caso-contra-inversor-sudafricano\/"},"modified":"2024-08-16T20:05:27","modified_gmt":"2024-08-16T18:05:27","slug":"tbi-no-vigente-mozambique-triunfa-sobre-jurisdiccion-en-caso-contra-inversor-sudafricano","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2020\/03\/10\/tbi-no-vigente-mozambique-triunfa-sobre-jurisdiccion-en-caso-contra-inversor-sudafricano\/","title":{"rendered":"TBI no vigente: Mozambique triunfa sobre jurisdicci\u00f3n en caso contra inversor sudafricano"},"content":{"rendered":"

Oded Besserglik vs. Mozambique, Caso del CIADI<\/span> No. ARB(AF)\/14\/2<\/h2>\n

El 28 de octubre de 2019, un tribunal constituido bajo el Mecanismo Complementario del CIADI desestim\u00f3 las demandas entabladas por Oded Besserglik (OB), nacional de Sud\u00e1frica, contra Mozambique porque el TBI<\/span> entre Sud\u00e1frica y Mozambique nunca entr\u00f3 en vigencia.<\/p>\n

Antecedentes<\/h3>\n

A fines de la d\u00e9cada de 1990, OB y su socio comercial compraron acciones en Natal Ocean Trawling (NOT), una empresa sudafricana que posee una sociedad para la pesca de langostinos con las empresas estatales de Mozambique, Emopesca y Sulpesca, filial de Emopesca. NOT luego compr\u00f3 el 40 por ciento de las acciones de Sulpesca pagadero en cuotas. NOT pag\u00f3 peri\u00f3dicamente dos de las cuotas debidas, y el resto bajo la garant\u00eda de un gravamen sobre los barcos pesqueros de OB y utilizados por Sulpesca para el desempe\u00f1o de las actividades pesqueras.<\/p>\n

Luego de que los barcos pesqueros fueran secuestrados por uno de los gerentes de NOT y la persistente falta de pago por la compra de las acciones de Sulpesca, Emopesca primero obtuvo la confiscaci\u00f3n judicial de los barcos. Posteriormente, procedi\u00f3 a transferir las acciones de Sulpesca, incluyendo aquellas vendidas a NOT pero que nunca fueron pagadas en su totalidad, a una tercera empresa. Como consecuencia, OB inici\u00f3 un arbitraje contra Mozambique, reclamando que este pa\u00eds expropi\u00f3 il\u00edcitamente los barcos y las acciones de NOT en Sulpesca y que no otorg\u00f3 a OB TJE<\/span> ni protecci\u00f3n y seguridad plenas.<\/p>\n

Tribunal eval\u00faa la temporalidad de la objeci\u00f3n jurisdiccional<\/h3>\n

Como una cuesti\u00f3n preliminar, el tribunal decidi\u00f3 sobre la admisibilidad de la objeci\u00f3n jurisdiccional presentada por Mozambique, en base al alegato de que el TBI sobre el cual se fundaban las demandas de OB nunca entr\u00f3 en vigencia. El tribunal destac\u00f3 que el Art\u00edculo 45(2) del Reglamento del Mecanismo Complementario establece la obligaci\u00f3n clara de que la objeci\u00f3n sea presentada tan pronto como sea posible despu\u00e9s de la constituci\u00f3n del tribunal. \u00danicamente cuando los hechos en que se funde la objeci\u00f3n hayan sido desconocidos para dicha parte en ese entonces, la parte puede presentar la objeci\u00f3n en una etapa m\u00e1s tard\u00eda y, en cualquier caso, no m\u00e1s tarde que la expiraci\u00f3n del plazo fijado para la presentaci\u00f3n de la contestaci\u00f3n a la demanda. El tribunal destac\u00f3 que este \u00faltimo representa el \u201cl\u00edmite final\u201d para presentar una objeci\u00f3n jurisdiccional y no puede ser extendido m\u00e1s que eso (p\u00e1rrafo 267).<\/p>\n

En este caso, Mozambique present\u00f3 la objeci\u00f3n jurisdiccional tres a\u00f1os despu\u00e9s de la constituci\u00f3n del tribunal, mucho m\u00e1s all\u00e1 del l\u00edmite del Art\u00edculo 45(2). Adem\u00e1s, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que era imposible que Mozambique no haya tenido conocimiento de que el TBI no se encontraba vigente al momento de la constituci\u00f3n del tribunal, dado que una simple evaluaci\u00f3n de sus propios registros hubiera sido suficiente para tomar conocimiento de tal circunstancia. Por consiguiente, el tribunal dictamin\u00f3 que Mozambique no cumpli\u00f3 con los plazos de tiempo establecidos bajo el Art\u00edculo 45(2) para la presentaci\u00f3n de la objeci\u00f3n jurisdiccional.<\/p>\n

Independientemente de la demora, el tribunal debe decidir sobre su propia competencia<\/h3>\n

Pese a la demora de Mozambique en presentar su objeci\u00f3n jurisdiccional, el tribunal finalmente ten\u00eda la obligaci\u00f3n de considerar de manera independiente su competencia conforme al Art\u00edculo 45(3) del Reglamento del Mecanismo Complementario. De hecho, dado que la objeci\u00f3n concern\u00eda la falta de entrada en vigor del TBI, afectaba la mism\u00edsima posibilidad de iniciar un arbitraje, tal como lo indicar\u00eda la posible inexistencia de consentimiento a arbitraje por parte de Mozambique. Por lo tanto, el tribunal no se rehus\u00f3 a considerar una objeci\u00f3n que reviste una naturaleza tan fundamental, una vez que fue sometida para su consideraci\u00f3n.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n destac\u00f3 que, dado que el Art\u00edculo 45(3) establece que el tribunal \u201cpodr\u00e1\u201d considerar por propia iniciativa si la diferencia a \u00e9l sometida es de su competencia, el uso de este verbo le otorga el poder de considerar cuestiones de competencia aunque no hayan sido planteadas por las partes. Sin embargo, seg\u00fan este tribunal, no le otorga autoridad para omitir cuestiones de competencia meramente debido a que la objeci\u00f3n pertinente haya sido planteada demasiado tarde.<\/p>\n

Para determinar si hubo consentimiento a arbitraje, el tribunal observa la entrada en vigencia del TBI<\/h3>\n

El tribunal luego analiz\u00f3 los cuatro elementos presentados por Mozambique para demostrar que el TBI no estaba en vigor. Primero, evalu\u00f3 el alegato de que el procedimiento de entrada en vigencia establecido en el Art\u00edculo 12 del TBI nunca fue completado. Este art\u00edculo no solo exig\u00eda la ratificaci\u00f3n del tratado, sino tambi\u00e9n una notificaci\u00f3n de cada una de las partes informando a la otra que su propio proceso de ratificaci\u00f3n interno hab\u00eda sido completado. En este sentido, la ratificaci\u00f3n solo constituye \u201cun paso hacia la entrada en vigencia del TBI\u201d (p\u00e1rrafo 341). Dado que la evidencia presentada por OB no demuestra concluyentemente que la notificaci\u00f3n requerida bajo el Art\u00edculo 12 del TBI haya sido remitida ni por Mozambique ni por Sud\u00e1frica, el tribunal no podr\u00eda concluir que el TBI estaba vigente.<\/p>\n

Esta conclusi\u00f3n fue luego validada por el segundo argumento de Mozambique, concerniente a un intercambio de notas diplom\u00e1ticas entre Mozambique y Sud\u00e1frica por medio de las cuales ambos Estados confirmaban que el TBI de hecho no estaba en vigencia. Tomados en conjunto, estos dos elementos fueron considerados concluyentes sobre esta cuesti\u00f3n. Por ende, el tribunal no necesit\u00f3 evaluar el tercer y cuarto alegato de Mozambique, en relaci\u00f3n con, respectivamente las circunstancias de que Sud\u00e1frica nunca complet\u00f3 el proceso de ratificaci\u00f3n interno del TBI y que el mismo nunca fue registrado ante la Secretar\u00eda de la ONU de conformidad con el Art\u00edculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas.<\/p>\n

La conclusi\u00f3n de que el TBI nunca entr\u00f3 en vigor implicaba que los dos fundamentos jurisdiccionales para admitir las demandas de OB, uno siendo el TBI en s\u00ed mismo, y el otro la Ley de Inversiones de Mozambique, no exist\u00edan. En efecto, la Ley de Inversiones exig\u00eda el acuerdo expreso de las partes para presentar la controversia a arbitraje. Sin embargo, OB identific\u00f3 un acuerdo como tal en el TBI en s\u00ed mismo, vinculando as\u00ed, las demandas presentadas bajo la Ley de Inversiones con la entrada en vigencia del TBI.<\/p>\n

\u00daltimo pedido de impedimento legal del demandante tambi\u00e9n rechazado<\/h3>\n

Por \u00faltimo, el tribunal analiz\u00f3 el argumento de OB de que, aunque el TBI no estuviera en vigencia, Mozambique deber\u00eda ser impedido de plantear esta circunstancia a la luz de las manifestaciones del demandado a los inversores extranjeros de que el TBI s\u00ed se encontraba vigente. En otras palabras, seg\u00fan OB, el tribunal deber\u00eda haber concluido que Mozambique impl\u00edcitamente consinti\u00f3 la jurisdicci\u00f3n a trav\u00e9s de sus palabras, conducta o silencio.<\/p>\n

No obstante, el tribunal sostuvo que no puede presumirse que se cumplieron los requisitos bajo el Art\u00edculo 12 del TBI al invocar la doctrina de impedimento legal o estoppel<\/em>, ya que la entrada en vigencia de un tratado es puramente una cuesti\u00f3n de derecho. Adem\u00e1s, aclar\u00f3 que para aplicar la doctrina de impedimento legal, OB deber\u00eda haber demostrado que se hab\u00eda basado en la buena fe de las manifestaciones de Mozambique antes de realizar la inversi\u00f3n, pero ninguna prueba fue presentada ante el tribunal a estos efectos.<\/p>\n

Bas\u00e1ndose en lo antedicho, el tribunal desestim\u00f3 el caso por falta de jurisdicci\u00f3n. Adem\u00e1s dictamin\u00f3 que cada parte deb\u00eda asumir sus propias costas legales, mientras que los costos administrativos del procedimiento ser\u00edan divididos en partes iguales.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Makhdoom Ali Khan (presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, nacional pakistan\u00ed), L. Yves Fortier (designado por el demandante, nacional canadiense) y Claus von Wobeser (designado por el demandado, nacional mexicano). El laudo est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/cases\/7663<\/a><\/p>\n

Alessandra Mistura<\/strong> es Candidata a PhD. en Derecho Internacional en el Graduate Institute of Geneva.<\/p>\n