{"id":12529,"date":"2020-03-10T08:26:24","date_gmt":"2020-03-10T07:26:24","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2020\/03\/10\/demandas-de-cmc-desestimadas-en-base-al-fondo-si-bien-acuerdo-de-conciliacion-puede-ser-considerado-una-inversion-bajo-tbi-y-convenio-del-ciadi-mozambique-no-acordo-al-mismo\/"},"modified":"2024-08-16T20:05:28","modified_gmt":"2024-08-16T18:05:28","slug":"demandas-de-cmc-desestimadas-en-base-al-fondo-si-bien-acuerdo-de-conciliacion-puede-ser-considerado-una-inversion-bajo-tbi-y-convenio-del-ciadi-mozambique-no-acordo-al-mismo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2020\/03\/10\/demandas-de-cmc-desestimadas-en-base-al-fondo-si-bien-acuerdo-de-conciliacion-puede-ser-considerado-una-inversion-bajo-tbi-y-convenio-del-ciadi-mozambique-no-acordo-al-mismo\/","title":{"rendered":"Demandas de CMC desestimadas en base al fondo: Si bien acuerdo de conciliaci\u00f3n puede ser considerado una inversi\u00f3n bajo TBI y Convenio del CIADI, Mozambique no acord\u00f3 al mismo"},"content":{"rendered":"

CMC Muratori y Cementisti y otros vs. Rep\u00fablica de Mozambique, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/17\/23<\/h2>\n

En mayo de 2017, la empresa italiana CMC Muratori y Cementisti y dos de sus filiales con sede en Mozambique (conjuntamente, CMC). presentaron un arbitraje en el CIADI bajo el TBI<\/span> entre Italia y Mozambique en base a la falta de pago de un supuesto acuerdo de conciliaci\u00f3n. El laudo, publicado en octubre de 2019, desestim\u00f3 las objeciones jurisdiccionales presentadas por Mozambique, pero tambi\u00e9n rechaz\u00f3 todas las demandas de CMC en base al fondo de la controversia, concluyendo que Mozambique no celebr\u00f3 ning\u00fan acuerdo de conciliaci\u00f3n. Los costos del arbitraje se dividieron en partes iguales.<\/p>\n

El supuesto acuerdo de conciliaci\u00f3n<\/h3>\n

En 2005, CMC gan\u00f3 una licitaci\u00f3n p\u00fablica para reparar parte de una autopista (Proyecto Lote 3) (p\u00e1rrafo 92). El contrato, financiado por el Fondo Europeo para el Desarrollo, fue firmado con la administraci\u00f3n de vialidad nacional (ANE, por sus siglas en portugu\u00e9s).<\/p>\n

CMC concluy\u00f3 las obras, pero a mediados de 2009 las partes comenzaron a negociar pagos adicionales. CMC aleg\u00f3 un incremento en los costos debido a una demora en el acceso a los sitios de construcci\u00f3n y a los d\u00edas no previstos de inactividad, entre otros temas. Seg\u00fan el contrato, el reclamo deber\u00eda ser atendido en primer lugar por el Ingeniero\/Supervisor del proyecto (p\u00e1rrafo 98). Se reclamaron m\u00e1s de EUR 12,7 millones, el Ingeniero\/Supervisor afirm\u00f3 que se deb\u00edan EUR 2,4 millones (p\u00e1rrafo 110), y ANE autoriz\u00f3 el pago de la \u00faltima cifra (p\u00e1rrafo 115).<\/p>\n

No conforme con los resultados, y con otro proyecto de reparaci\u00f3n en curso (Proyecto Lote 2), CMC insisti\u00f3 en seguir negociando con ANE (p\u00e1rrafos 117\u2013122). El 30 de octubre de 2009, ANE ofreci\u00f3 un pago adicional de EUR 8,2 millones. El 2 de noviembre, CMC respondi\u00f3 declarando que \u201caceptamos su propuesta\u2026aclarando que [esto] ser\u00eda un adicional a la suma ya certificada y procesada para el pago\u201d (p\u00e1rrafo 131). Poco despu\u00e9s, hubo elecciones en Mozambique, y las negociaciones, pese a extenderse por a\u00f1os, eventualmente se paralizaron.<\/p>\n

Prima facie, un acuerdo de conciliaci\u00f3n es una inversi\u00f3n bajo el TBI y el Convenio del CIADI<\/h3>\n

Mozambique argument\u00f3 que un acuerdo de conciliaci\u00f3n no constituye una inversi\u00f3n bajo el TBI y el Convenio del CIADI. Se bas\u00f3 en la prueba Salini <\/em>de la jurisprudencia del CIADI, se\u00f1alando que no se satisfac\u00eda esta prueba por medio de un acuerdo de conciliaci\u00f3n debido a la falta de una contribuci\u00f3n de capital, duraci\u00f3n y riesgo, y a la falta de contribuci\u00f3n al desarrollo econ\u00f3mico nacional (p\u00e1rrafos 180\u2013181).<\/p>\n

En cuanto a la definici\u00f3n de inversi\u00f3n bajo el TBI, el tribunal concluy\u00f3 que el acuerdo de conciliaci\u00f3n era un \u201ccr\u00e9dito por sumas de dinero \u2026vinculadas con una inversi\u00f3n\u201d, y, como tal, se encontraba dentro del significado del Art\u00edculo 1(1)(c) del TBI entre Italia y Mozambique.<\/p>\n

En relaci\u00f3n a la interpretaci\u00f3n del Convenio del CIADI, el tribunal rechaz\u00f3 la denominada prueba de \u201cdoble cumplimiento\u201d (en ingl\u00e9s, \u201cdouble-keyhole\u201d test<\/em>), seg\u00fan la cual una inversi\u00f3n debe cumplir con los requisitos tanto del TBI como<\/em> del Art\u00edculo 25 del Convenio del CIADI. Bas\u00e1ndose en el caso SGS vs. Paraguay<\/em>, al cual se refiri\u00f3 como un enfoque de postura intermedia, el tribunal concluy\u00f3 que la definici\u00f3n de inversi\u00f3n del TBI no \u201cexced\u00eda lo permisible bajo el Convenio del CIADI\u201d (p\u00e1rrafo 194).<\/p>\n

Otras objeciones jurisdiccionales<\/h3>\n

Mozambique tambi\u00e9n argument\u00f3 que (i) <\/em>el arbitraje del CIADI se encontraba en conflicto con el Acuerdo de Coton\u00fa, firmado entre la UE<\/span>, los Estados miembros de la UE y un grupo de pa\u00edses de \u00c1frica, el Caribe y el Pac\u00edfico (pa\u00edses ACP); (ii)<\/em> la decisi\u00f3n del TJUE en Achmea<\/em> hab\u00eda tornado inv\u00e1lida la cl\u00e1usula de arbitraje del TBI; y que (iii)<\/em> las demandas eran puramente contractuales.<\/p>\n

El contrato del Proyecto Lote 3 conten\u00eda una cl\u00e1usula de soluci\u00f3n de controversias que exig\u00eda que toda controversia deb\u00eda ser sometida a arbitraje de conformidad con el Acuerdo de Coton\u00fa, excluyendo cualquier otro reglamento de arbitraje (p\u00e1rrafos 224\u2013225). Seg\u00fan Mozambique, la controversia deber\u00eda ser sometida a dicha forma de arbitraje. CMC, por otro lado, aleg\u00f3 que la cl\u00e1usula de selecci\u00f3n del foro del contrato del Lote 3 no le imped\u00eda entablar una demanda de tratado bajo el TBI (p\u00e1rrafo 254).<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3, en primer lugar, que el Acuerdo de Coton\u00fa y el TBI presentaban \u201cmuy poca\u201d superposici\u00f3n en torno al objeto de las controversias (p\u00e1rrafo 272) y que, en la medida en que se superpon\u00edan, los tratados eran compatibles (para.\u00a0277). Segundo, concluy\u00f3 que el Acuerdo de Coton\u00fa dispon\u00eda el arbitraje de controversias \u201cdurante el desempe\u00f1\u00f3\u201d de los contratos financiados dentro de su marco, el cual no era el caso, ya que la controversia, pese a estar relacionada con una contrato financiado, hab\u00eda surgido por un desacuerdo sobre si se deb\u00eda o no un pago adicional por las obras terminadas <\/em>(p\u00e1rrafos 282\u2013287).<\/p>\n

El tribunal rechaz\u00f3 la objeci\u00f3n de Achmea<\/em>, ya que consider\u00f3 que la decisi\u00f3n del TJUE no ten\u00eda efecto sobre los tratados de inversi\u00f3n extra-UE (p\u00e1rrafos 317\u2013318).<\/p>\n

En cuanto a la objeci\u00f3n de que las demandas eran contractuales, el tribunal record\u00f3 que CMC hab\u00eda alegado el incumplimiento de est\u00e1ndares sustanciales del TBI \u2014TJE, discriminaci\u00f3n y expectativas leg\u00edtimas, entre otros\u2014 todos los cuales constitu\u00edan demandas de tratado, independientemente del fondo de la controversia (p\u00e1rrafo 221).<\/p>\n

Demandas desestimadas en base al fondo ya que Mozambique no acept\u00f3 el presunto acuerdo de conciliaci\u00f3n<\/h3>\n

En cuanto al fondo de la demanda, CMC argument\u00f3 que las acciones de Mozambique se relacionaban con el supuesto acuerdo de conciliaci\u00f3n \u2014negaci\u00f3n a honrar sus compromisos de pago, una demora injustificada para responder las solicitudes de pago de CMC, etc.\u2014 violando, as\u00ed, est\u00e1ndares sustantivos del TBI en torno a trato dispensado a inversores extranjeros.<\/p>\n

Determinar si exist\u00eda un acuerdo de conciliaci\u00f3n, en primer lugar, fue el tema m\u00e1s controvertido. Si bien CMC argument\u00f3 que su respuesta del 2 de noviembre del 2009 era una aceptaci\u00f3n <\/em>de la anterior oferta <\/em>realizada por ANE, y que, por consiguiente, hab\u00eda creado un acuerdo de conciliaci\u00f3n v\u00e1lido y vinculante, Mozambique aleg\u00f3 que la respuesta de CMC fue una contraoferta<\/em>, no una aceptaci\u00f3n (p\u00e1rrafo 371).<\/p>\n

Ambas partes presentaron pruebas periciales sobre el derecho de Mozambique, que acordaron que era el derecho aplicable para determinar si exist\u00eda un acuerdo de conciliaci\u00f3n. Despu\u00e9s de analizar la redacci\u00f3n de las cartas intercambiadas entre CMC y ANE, as\u00ed como la correspondencia entre el Director de ANE y el Ministro de Obras P\u00fablicas en ese momento, el tribunal explic\u00f3 que ANE no <\/em>tuvo la intenci\u00f3n de ofrecer EUR 8,2 millones adicionales a <\/em>los EUR 2,4 millones ya pagados (p\u00e1rrafo 389). Por lo tanto, coincidi\u00f3 con Mozambique que CMC hab\u00eda realizado una contraoferta.<\/p>\n

Dado que las demandas de CMC sobre el fondo se basaron, en mayor o menor medida, en la existencia de un acuerdo de conciliaci\u00f3n, el tribunal desestim\u00f3 todas las mismas.<\/p>\n

Asignaci\u00f3n de costos<\/h3>\n

Al concluir que cada parte venci\u00f3 en diferentes aspectos del caso (CMC sobre jurisdicci\u00f3n y Mozambique sobre el fondo), el tribunal decidi\u00f3 que deb\u00edan asumir sus respectivos gastos y dividir en partes iguales los costos del arbitraje (p\u00e1rrafo 486).<\/p>\n

Notas: <\/em>El tribunal estuvo compuesto por John M. Townsend (presidente designado por los co-\u00e1rbitros, nacional de Estados Unidos), Peter Rees (designado por las demandantes, nacional brit\u00e1nico) y J. Brian Casey (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo del 24 de octubre de 2019 est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10879.pdf<\/a><\/p>\n

Ina\u00ea Siqueira de Oliveira<\/strong> es candidata a un Master en Derecho Privado en la Universidad de San Pablo.<\/p>\n