Comenzando en la d\u00e9cada de 1990, y como parte del proceso de privatizaci\u00f3n de sus servicios de agua, Argentina otorg\u00f3 muchas concesiones a inversores extranjeros para prestar servicios de agua y saneamiento en muchas partes del pa\u00eds[1]<\/a>. Cuando la crisis de 2001 se avecinaba, amenazando la salud y el medio ambiente de las comunidades locales que viv\u00edan en condiciones de extrema pobreza, Argentina adopt\u00f3 una serie de medidas para salvaguardar la provisi\u00f3n suficiente de agua.<\/p>\n Como resultado, estos proyectos enfrentaron importantes retos para seguir operando. Un grupo de inversores extranjeros inici\u00f3 procedimientos de ISDS<\/span> contra Argentina solicitando compensaci\u00f3n por da\u00f1os por el alegado incumplimiento de varios tratados de inversi\u00f3n que Argentina hab\u00eda celebrado con sus pa\u00edses de origen. Muchos fueron otorgados compensaci\u00f3n por montos que van desde decenas hasta m\u00e1s de varios miles de millones de d\u00f3lares estadounidenses.[2]<\/a><\/p>\n En uno de estos casos, Urbaser vs. Argentina<\/em><\/a>[3]<\/a>, Argentina intent\u00f3 obtener compensaci\u00f3n de los inversores, entablando una reconvenci\u00f3n contra ellos en base a un alegado abuso a los derechos humanos contra los ciudadanos argentinos. Aunque el tribunal confirm\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre la reconvenci\u00f3n, y pese a que concluy\u00f3 que las personas f\u00edsicas y otros particulares \u2014no solamente Estados\u2014 tienen la obligaci\u00f3n de no realizar actos que violan los derechos humanos[4]<\/a>, el tribunal no encontr\u00f3 ninguna obligaci\u00f3n positiva<\/em> en virtud del derecho internacional, que exija a los inversores \u201calinear sus pol\u00edticas a la legislaci\u00f3n sobre derechos humanos\u201d[5]<\/a>. A partir de algunos avances recientes en el derecho internacional de los derechos humanos, pronto los tribunales podr\u00edan contar con m\u00e1s orientaci\u00f3n y aclaraciones sobre las obligaciones de los inversores bajo el derecho internacional.<\/p>\n El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas estableci\u00f3 el Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composici\u00f3n Abierta sobre las Empresas Transnacionales y otras Empresas con respecto a los Derechos Humanos (OEIGWG, por sus siglas en ingl\u00e9s) en 2014. El mandato de este grupo de trabajo es \u201celaborar un instrumento jur\u00eddicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos\u201d[6]<\/a>.<\/p>\n Del 14 al 18 de octubre de 2019, el grupo de trabajo celebr\u00f3 su quinta sesi\u00f3n en Ginebra, con la participaci\u00f3n activa de m\u00e1s de 400 representantes, incluyendo a delegados de m\u00e1s de 90 gobiernos as\u00ed como representantes de organizaciones internacionales, instituciones de derechos humanos y organizaciones de la sociedad civil.<\/p>\n Antes de esa sesi\u00f3n, la presidencia del grupo de trabajo hab\u00eda circulado un borrador revisado del Instrumento Jur\u00eddicamente Vinculante (LBI, por sus siglas en ingl\u00e9s)[7]<\/a>. Bas\u00e1ndose en esta versi\u00f3n, la cual contiene \u201cmejoras innovadoras\u201d[8]<\/a> de un borrador anterior[9]<\/a>, los delegados gubernamentales presentaron y evaluaron muchas propuestas durante la sesi\u00f3n.<\/p>\n Por ejemplo, en torno al alcance (Art\u00edculo 3), los participantes coincidieron en extender el LBI para cubrir \u201ctoda actividad empresarial\u201d independientemente de si reviste car\u00e1cter transnacional o no. En cuanto a los derechos de las v\u00edctimas (Art\u00edculo 4), los participantes se enfocaron en delimitar el alcance de la protecci\u00f3n ofrecida por el LBI as\u00ed como en garantizar el acceso significativo a las protecciones del tratado, incluyendo los debates sobre el acceso a las pruebas y la inversi\u00f3n de la carga de la prueba, entre otras cuestiones procesales.<\/p>\n El Art\u00edculo 5 del proyecto revisado de LBI exige que los Estados adopten medidas para asegurar que las empresas realicen procedimientos de diligencia debida para evitar abusos a los derechos humanos a ra\u00edz de sus actividades comerciales o de sus \u201crelaciones contractuales\u201d[10]<\/a>. Algunos compartieron su preocupaci\u00f3n en torno a la necesidad de aplicar m\u00e1s esfuerzo a este art\u00edculo para que las disposiciones puedan reflejar con mayor exactitud la din\u00e1mica de las realidades comerciales en una era de cadenas globales de valor. Otros sugirieron que deber\u00edan ofrecerse m\u00e1s incentivos para que las empresas conduzcan procedimientos de diligencia debida, por ejemplo, al permitir que las mismas planteen el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia debida como un alegato de defensa en procedimientos futuros iniciados en su contra, o al invertir la carga de la prueba a la v\u00edctima una vez que se establezca la evidencia prima facie<\/em> de diligencia debida.<\/p>\n En cuanto a la Responsabilidad Jur\u00eddica (Art\u00edculo 6), Jurisdicci\u00f3n (Art\u00edculo 7) y Derecho Aplicable (Art\u00edculo 9), hubo un cruce de opiniones sobre si el LBI puede brindar alguna reflexi\u00f3n innovadora sobre los principios jur\u00eddicos consagrados en el derecho interno de muchos pa\u00edses en situaciones de abuso a los derechos humanos. Estos temas incluyen, por ejemplo, jurisdicci\u00f3n extraterritorial, principios generales de derecho empresarial o societario y responsabilidad penal de las personas jur\u00eddicas.<\/p>\n Los redactores del LBI est\u00e1n plenamente conscientes de que decisiones tales como la del tribunal del caso Urbaser<\/em> sobre las reconvenciones presentadas por Argentina pueden menoscabar seriamente la eficacia del futuro LBI. Despu\u00e9s de todo, en lo que respecta a cuestiones importantes, tales como el est\u00e1ndar de protecci\u00f3n, responsabilidad legal, requisito de diligencia debida y jurisdicci\u00f3n, independientemente de qu\u00e9 reglas puedan acordar los Estados partes tras extensas negociaciones, dichas reglas no servir\u00e1n a las comunidades afectadas si los decisores no las hacen cumplir.<\/p>\n A lo largo de los a\u00f1os, los tribunales de inversi\u00f3n han extendido el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de los tratados de inversi\u00f3n y los cap\u00edtulos de inversi\u00f3n de los TLCs y han interpretado ampliamente las obligaciones de los Estados. En gran parte, lo hicieron de forma aislada con respecto a otras \u00e1reas del derecho internacional. Esto ha contribuido a una mayor fragmentaci\u00f3n del marco jur\u00eddico internacional que rige las actividades transnacionales en materia de inversi\u00f3n[11]<\/a>.<\/p>\n Para abordar esta preocupaci\u00f3n, el Art\u00edculo 12 del LBI intenta brindar cierta orientaci\u00f3n a los Estados partes e int\u00e9rpretes futuros sobre la relaci\u00f3n entre este instrumento y otra legislaci\u00f3n internacional. En particular, el Art\u00edculo 12(6) especifica que \u201ccualquier acuerdo bilateral o multilateral, \u2026 sobre asuntos pertinentes a este (Instrumento Jur\u00eddicamente Vinculante) y sus protocolos, deben ser compatibles e interpretados de conformidad con sus obligaciones contenidas en este (Instrumento Jur\u00eddicamente Vinculante) y sus protocolos. Esto garantizar\u00e1 que el efecto del LBI se extienda a la interpretaci\u00f3n de otros tratados, o incluso a tribunales o cortes internacionales, al momento de considerar temas relativos a empresas y derechos humanos. Si es implementado adecuadamente, se lograr\u00e1 una aplicaci\u00f3n m\u00e1s inclusiva, mutuamente contenedora y menos fragmentada del derecho internacional y ser\u00e1 particularmente importante cuando haya sistemas de decisi\u00f3n vinculantes.<\/p>\n Para garantizar el \u00e9xito de esta disposici\u00f3n, sin embargo, ser\u00eda \u00fatil establecer un proceso para determinar los acuerdos y \u00e1reas del derecho para los cuales el LBI puede ser relevante y los criterios para realizar esta determinaci\u00f3n. Esto podr\u00eda realizarse tanto en el texto del tratado o, m\u00e1s adelante, a trav\u00e9s de un comentario y orientaci\u00f3n para su interpretaci\u00f3n. Adem\u00e1s, para garantizar la congruencia e interpretaciones previsibles, tambi\u00e9n ser\u00eda recomendable establecer un mecanismo con un panel de expertos que emita interpretaciones vinculantes en materia de derechos humanos para reflejar una comprensi\u00f3n mutua de los Estados partes. El LBI tambi\u00e9n podr\u00eda ir m\u00e1s all\u00e1 y permitir a las partes, mediante acuerdos institucionales tales como paneles de expertos independientes pre-establecidos, que conduzcan misiones de investigaci\u00f3n y brinden asistencia profesional a los decisores dependiendo de la complejidad de cada controversia.<\/p>\n Hasta ahora, muchos de los debates sobre las inquietudes relativas al actual r\u00e9gimen de los derechos humanos y del derecho internacional de las inversiones solo est\u00e1n teniendo lugar dentro de sus respectivos c\u00edrculos. La negociaci\u00f3n del LBI en curso brinda una oportunidad excepcional para romper las barreras y juntar a estos dos mundos para desarrollar una serie de normas jur\u00eddicamente vinculantes a nivel internacional que puedan contribuir a desarrollar un marco jur\u00eddico y gobernanza internacional m\u00e1s armonizados para el desarrollo sostenible.<\/p>\n El grupo de trabajo recibir\u00e1 contribuciones y sugerencias para el texto del proyecto revisado del LBI hasta fines de febrero; luego, la presidencia elaborar\u00e1 un segundo proyecto revisado para mayor debate en la sexta sesi\u00f3n del grupo de trabajo a realizarse a fines de 2020.<\/p>\n Joe Zhang<\/strong> es Asesor Jur\u00eddico Principal del programa de Derecho y Pol\u00edticas Econ\u00f3micas del IISD<\/span>.<\/p>\n [1]<\/a> Alcazar, L.; Abdala, M. y Shirley M. (2000, abril). The Buenos Aires water concessions<\/em> (Documento de trabajo sobre investigaciones relativas a pol\u00edticas del Banco Mundial No. 2311). Extra\u00eddo de http:\/\/documents.worldbank.org\/curated\/en\/718361468769245711\/pdf\/multi-page.pdf<\/a><\/p>\n [2]<\/a> V\u00e9ase por ejemplo, Azurix vs. Argentina, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/01\/12; Suez vs. Argentina, Caso del CIADI No. ARB\/03\/17; SAUR vs. Argentina, Caso del CIADI No. ARB\/04\/4; e Impregilo vs. Argentina, Caso del CIADI No. ARB\/07\/17, todos disponibles en http:\/\/www.italaw.com<\/a><\/p>\n [3]<\/a> Urbaser vs. Argentina, Caso del CIADI No. ARB\/07\/26, Laudo, 8 de diciembre de 2016, p\u00e1rrafo 1.110 et seq. Extra\u00eddo de https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw9627.pdf<\/a><\/p>\n [4]<\/a>Al referirse a \u201cuna obligaci\u00f3n de no hacer, como la prohibici\u00f3n de realizar actos que violan los derechos humanos\u201d, the tribunal afirm\u00f3 que \u201c[d]icha obligaci\u00f3n puede ser de aplicaci\u00f3n inmediata no s\u00f3lo respecto de los Estados sino tambi\u00e9n respecto de las personas f\u00edsicas y otros particulares\u201d. Id., p\u00e1rrafo 1.210. Para un an\u00e1lisis detallado del caso Urbaser, v\u00e9ase Schacherer, S. (2018, octubre). Urbaser vs. Argentina. En N. Bernasconi-Osterwalder y M. D. Brauch (Eds.), International investment law and sustainable development: Key cases from the 2010s<\/em> (25\u201330). Ginebra: IISD. Extra\u00eddo de https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/sites\/default\/files\/publications\/investment-law-sustainable-development-ten-cases-2010s.pdf<\/a><\/p>\n [5]<\/a> Id., p\u00e1rrafo 1195.<\/p>\n [6]<\/a> Consejo de Derechos Humanos. (2014, 14 de julio). Resoluci\u00f3n 26\/9 Elaboraci\u00f3n de un instrumento internacional jur\u00eddicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos<\/em> (UN Doc. A\/HRC\/RES\/26\/9). Extra\u00eddo de https:\/\/undocs.org\/es\/A\/HRC\/RES\/26\/9<\/a>. Para consultar las publicaciones de ITN<\/span> sobre el proceso de negociaci\u00f3n, v\u00e9ase Zhang, J., y Abebe, M. (2017, diciembre). La trayectoria recorrida para un Tratado vinculante de derechos humanos: Tres a\u00f1os han pasado y \u00bfhacia d\u00f3nde se est\u00e1 yendo? Investment Treaty News<\/em>, 8<\/em>(4), 3\u20134. Extra\u00eddo de https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/itn\/2017\/12\/21\/the-journey-of-a-binding-treaty-on-human-rights-three-years-outand-where-is-it-heading-joe-zhang-and-mintewab-abebe\/<\/a>; Zhang, J. (2015, noviembre). Se da inicio a negociaciones de un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos, Investment Treaty News<\/em>, 6<\/em>(4), 10\u201311. Extra\u00eddo de https:\/\/www.iisd.org\/itn\/2015\/11\/26\/negotiations-kick-off-on-a-binding-treaty-on-business-and-human-rights\/<\/a><\/p>\n [7]<\/a> OEIGWG. (2019). Proyecto revisado de instrumento internacional jur\u00eddicamente vinculante instrumento jur\u00eddicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/www.ohchr.org\/Documents\/HRBodies\/HRCouncil\/WGTransCorp\/OEIGWG_RevisedDraft_LBI.pdf<\/a><\/p>\n [8]<\/a> Lopez, C. (2019, octubre). El proyecto revisado de un tratado sobre empresas y derechos humanos: Mejoras innovadoras y perspectivas m\u00e1s claras. Investment Treaty News<\/em>, 10<\/em>(4), 11\u201314. Extra\u00eddo de https:\/\/www.iisd.org\/itn\/2019\/10\/02\/the-revised-draft-of-a-treaty-on-business-and-human-rights-ground-breaking-improvements-and-brighter-prospects-carlos-lopez\/<\/a><\/p>\n [9]<\/a> OEIGWG. (2018, 16 de julio). Borrador preliminar del instrumento jur\u00eddicamente vinculante para regular, en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas. Extra\u00eddo de https:\/\/www.ohchr.org\/Documents\/HRBodies\/HRCouncil\/WGTransCorp\/Session3\/DraftLBI.pdf<\/a>. Para un an\u00e1lisis del Borrador Preliminar, v\u00e9ase Lopez, C. (2018, octubre). Hacia una convenci\u00f3n internacional sobre empresas y derechos humanos, Investment Treaty News<\/em>, 9<\/em>(3), 13-16. Extra\u00eddo de https:\/\/www.iisd.org\/itn\/2018\/10\/17\/toward-an-international-convention-on-business-and-human-rights-carlos-lopez\/<\/a><\/p>\n [10]<\/a> OEIGWG, nota 6 supra<\/em>, Art. 5(3)(a). La utilizaci\u00f3n del t\u00e9rmino \u201crelaci\u00f3n contractual\u201d no refleja precisamente la intenci\u00f3n de sus redactores. Tal como explic\u00f3 la presidencia, el prop\u00f3sito es extender la obligaci\u00f3n de diligencia debida m\u00e1s all\u00e1 de las propias actividades de una empresa, para cubrir tambi\u00e9n la conducta de sus filiales y cadenas de suministro. Se sugiri\u00f3 sustituir este t\u00e9rmino por \u201crelaci\u00f3n comercial\u201d.<\/p>\n [11]<\/a> Para un an\u00e1lisis sobre los procesos de toma de decisiones de los tribunales de inversi\u00f3n, v\u00e9ase Van Harten, G. (2018, mayo). Leaders in the expansive and restrictive interpretation of investment treaties: A descriptive study of ISDS awards to 2010, European Journal of International Law<\/em>, 29(<\/em>2), 507\u2013549. Extra\u00eddo de http:\/\/www.ejil.org\/pdfs\/29\/2\/2877.pdf<\/a><\/p>\nQuinta sesi\u00f3n del OEIGWG<\/h2>\n
V\u00ednculo entre el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional de las inversiones<\/h2>\n
Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
\nAutor<\/h3>\n
\nNotas<\/h3>\n