{"id":12490,"date":"2019-12-17T00:38:20","date_gmt":"2019-12-16T23:38:20","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/12\/17\/se-otorgan-danos-sustanciales-a-perenco-por-violacion-de-tje-y-expropiacion-ecuador-tambien-recibe-compensacion-bajo-reconvencion-ambiental\/"},"modified":"2024-08-16T20:05:45","modified_gmt":"2024-08-16T18:05:45","slug":"se-otorgan-danos-sustanciales-a-perenco-por-violacion-de-tje-y-expropiacion-ecuador-tambien-recibe-compensacion-bajo-reconvencion-ambiental","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/12\/17\/se-otorgan-danos-sustanciales-a-perenco-por-violacion-de-tje-y-expropiacion-ecuador-tambien-recibe-compensacion-bajo-reconvencion-ambiental\/","title":{"rendered":"Se otorgan da\u00f1os sustanciales a Perenco por violaci\u00f3n de TJE y expropiaci\u00f3n; Ecuador tambi\u00e9n recibe compensaci\u00f3n bajo reconvenci\u00f3n ambiental"},"content":{"rendered":"

Perenco\u00a0Ecuador Limited vs. Rep\u00fablica de Ecuador, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/08\/6<\/h2>\n

Un tribunal permanente ha emitido su laudo final sobre compensaci\u00f3n en virtud del TBI<\/span> entre Francia y Ecuador. En el laudo orden\u00f3 a Ecuador el pago de compensaci\u00f3n al inversor de gas y petr\u00f3leo, Perenco Ecuador Limited (Perenco), por casi USD 449 millones debido a la aplicaci\u00f3n de un impuesto a las ganancias inesperadas o a los ingresos extraordinarios (windfall tax<\/em>) del 99 por ciento y la posterior expropiaci\u00f3n de la inversi\u00f3n. Conforme a la reconvenci\u00f3n ambiental, el tribunal orden\u00f3 al inversor que compensara a Ecuador USD 54 millones.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

Perenco es una filial ecuatoriana de una empresa multinacional de gas y petr\u00f3leo. Perenco invirti\u00f3 en contratos de participaci\u00f3n sobre dos bloques de hidrocarburos en la Amazonia ecuatoriana (Bloque 7 y Bloque 21).<\/p>\n

A medida que el precio del petr\u00f3leo aumentaba, Ecuador aplic\u00f3 un impuesto a los ingresos extraordinarios que eventualmente alcanz\u00f3 el 99 por ciento de las exportaciones de petr\u00f3leo. Consecuentemente, la empresa petrolera estatal de Ecuador, Petroecuador, tom\u00f3 el control de las operaciones de ambos bloques.<\/p>\n

En abril de 2008, Perenco inici\u00f3 un arbitraje en el CIADI contra Ecuador y Petroecuador. En el marco de un Memorial de Contestaci\u00f3n de diciembre de 2011 se present\u00f3 una reconvenci\u00f3n ambiental y una reconvenci\u00f3n sobre infraestructura.<\/p>\n

En su Decisi\u00f3n sobre las Cuestiones Pendientes Relativas a la Jurisdicci\u00f3n y sobre la Responsabilidad de 2014, el tribunal declar\u00f3 culpable a Ecuador por incumplimiento de las disposiciones de TJE<\/span> y expropiaci\u00f3n del TBI as\u00ed como de los contratos de inversi\u00f3n subyacentes. En su Decisi\u00f3n Provisional de 2015, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que probablemente determinar\u00eda la responsabilidad de Perenco por compensaci\u00f3n bajo las reconvenciones<\/u>, mientras que invit\u00f3 a las partes a que llegasen a una soluci\u00f3n amigable y pospuso su decisi\u00f3n sobre las reconvenciones.<\/p>\n

El laudo del 27 de septiembre de 2019, el cual se encuentra revisado a continuaci\u00f3n, versa sobre la compensaci\u00f3n a ser pagada por Ecuador a Perenco bajo el TBI\u00a0y los contratos de participaci\u00f3n, por un lado; y la compensaci\u00f3n a ser pagada por Perenco a Ecuador bajo las reconvenciones, por el otro.<\/p>\n

Un hecho a destacar es que Perenco invirti\u00f3 en los contratos como parte de un consorcio con Burlington Resources Inc. A su vez, Burlington inici\u00f3 otro arbitraje en virtud del TBI entre Estados Unidos y Ecuador. En diciembre de 2012, dicho tribunal concluy\u00f3 que Ecuador hab\u00eda expropiado il\u00edcitamente<\/a> las inversiones de Burlington. El 7 de febrero de 2017, el tribunal de <\/a>Burlington <\/em><\/a>cuantific\u00f3 los da\u00f1os<\/a> debidos a Burlington en USD 380 millones y otorg\u00f3<\/u> USD 41 millones a Ecuador bajo sus reconvenciones sobre infraestructura y ambiental.<\/p>\n

Tribunal escalona valuaci\u00f3n de incumplimiento contractual y TBI<\/h3>\n

El tribunal comenz\u00f3 recordando que la valuaci\u00f3n de da\u00f1os, \u201csean contractuales, extracontractuales o en virtud de un tratado, \u2018no es una ciencia exacta\u201d (p\u00e1rrafo 69) y que no era su tarea considerar cuestiones de teor\u00eda econ\u00f3mica. En cambio, enfoc\u00f3 su an\u00e1lisis en las fechas pertinentes para la valuaci\u00f3n de da\u00f1os por cada incumplimiento del inversor.<\/p>\n

El inversor, por su lado, argument\u00f3 que la expropiaci\u00f3n bajo el contrato de 2010 era la fecha pertinente para la valuaci\u00f3n de da\u00f1os. Ecuador respondi\u00f3 que era necesario hacer una distinci\u00f3n entre los da\u00f1os causados a ra\u00edz de la violaci\u00f3n del TJE, la cual tuvo lugar en 2007, y la expropiaci\u00f3n, que sucedi\u00f3 en 2010.<\/p>\n

El tribunal coincidi\u00f3 con Ecuador en que deber\u00eda emplear dos fechas de valuaci\u00f3n. Espec\u00edficamente, determin\u00f3 que los da\u00f1os por la violaci\u00f3n del TJE comenz\u00f3 cuando ocurri\u00f3 la misma y continu\u00f3 hasta la fecha de la expropiaci\u00f3n. Luego determin\u00f3, a trav\u00e9s de un an\u00e1lisis discreto, los da\u00f1os desde la fecha de expropiaci\u00f3n en adelante.<\/p>\n

Extensi\u00f3n de contrato de participaci\u00f3n era probable pero tribunal no puede especular sobre los t\u00e9rminos<\/h3>\n

M\u00e1s de un tercio de la solicitud total de Perenco bas\u00f3 sus expectativas en que los contratos de participaci\u00f3n ser\u00edan extendidos. Ecuador insisti\u00f3 en su poder de discreci\u00f3n y aleg\u00f3 que una extensi\u00f3n no hubiera sido probable. El tribunal no estuvo de acuerdo con esto, bas\u00e1ndose en que la mayor\u00eda de los contratos similares en Ecuador hab\u00edan sido extendidos y que la complejidad t\u00e9cnica de la extracci\u00f3n petrolera favorec\u00eda el mantenimiento del status quo<\/em>.<\/p>\n

Sin embargo, el tribunal no acept\u00f3 las presentaciones de Perenco sobre los t\u00e9rminos de una eventual extensi\u00f3n. Concluy\u00f3 que si bien el inversor deber\u00eda ser compensado por la p\u00e9rdida de oportunidad para acordar una extensi\u00f3n, tambi\u00e9n \u201ccualquier estimaci\u00f3n del valor de la p\u00e9rdida de oportunidad constituye un ejercicio discrecional y, en consecuencia, [el tribunal] ha decidido conceder un valor nominal\u201d de USD 25 millones (p\u00e1rrafos 324\u2013326).<\/p>\n

Demanda de Ecuador sobre culpa concurrente no es admitida<\/h3>\n

Ecuador aleg\u00f3 que la compensaci\u00f3n de Perenco deb\u00eda ser reducida debido a su culpa concurrente.<\/p>\n

El tribunal record\u00f3 el Art\u00edculo 39 (Contribuci\u00f3n al Perjuicio) de los Art\u00edculos de la Comisi\u00f3n de Derecho Internacional (CDI)<\/a> sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Il\u00edcitos: \u201cPara determinar la reparaci\u00f3n se tendr\u00e1 en cuenta la contribuci\u00f3n al perjuicio resultante de la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n, intencional o negligente, del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relaci\u00f3n con la cual se exija la reparaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que si bien la inclusi\u00f3n de la palabra \u201cintencional\u201d ampl\u00eda el alcance Art\u00edculo 39 m\u00e1s all\u00e1 de la negligencia, dicha ampliaci\u00f3n no pareciera ser sustancial. Por consiguiente, el tribunal parti\u00f3 de la base de que, para que las presentaciones de Ecuador prosperen, el tribunal deb\u00eda estar convencido de que Perenco manifest\u00f3 una falta de cuidado respecto de sus propios bienes o derechos. De esta manera, el tribunal rechaz\u00f3 el alegato de culpa concurrente.<\/p>\n

Tribunal considera posible reconsideraci\u00f3n de jurisdicci\u00f3n sobre reconvenciones<\/h3>\n

En relaci\u00f3n con las reconvenciones, Perenco hab\u00eda solicitado al tribunal que reconsiderase algunas decisiones anteriores sobre jurisdicci\u00f3n con respecto a la reconvenci\u00f3n.<\/p>\n

Primero, Perenco argument\u00f3 que deber\u00eda ser considerada como un alter ego de su socia en el consorcio, Burlington. Este argumento fue rechazado en 2017 y 2018, dado que la jurisdicci\u00f3n sobre la reconvenci\u00f3n fue identificada por la mayor\u00eda de los miembros del tribunal como una cuesti\u00f3n ya adjudicada (res judicata<\/em>). Asimismo, dos \u00e1rbitros confirmaron esta postura en el laudo.<\/p>\n

Segundo, Perenco aleg\u00f3 que la sustancia tanto del laudo de Burlington como del acuerdo transaccional entre Burlington y Ecuador negaba la jurisdicci\u00f3n del tribunal sobre la solicitud de Perenco con respecto a la reconvenci\u00f3n. Pese a que el \u00e1rbitro Kaplan disinti\u00f3, la mayor\u00eda rechaz\u00f3 estos argumentos.<\/p>\n

Informe de perito independiente revela \u201cdilema de contaminaci\u00f3n\u201d en los bloques<\/h3>\n

Ecuador aleg\u00f3 que Perenco dej\u00f3 tras de s\u00ed una cat\u00e1strofe ambiental que requer\u00eda una compensaci\u00f3n de aproximadamente USD 2,5 mil millones. Perenco argument\u00f3 que su responsabilidad no exced\u00eda los USD 10 millones.<\/p>\n

Despu\u00e9s de la Decisi\u00f3n Provisional de 2015 y la incapacidad de las partes para negociar un acuerdo sobre la reconvenci\u00f3n ambiental, las partes designaron conjuntamente un perito independiente, a cargo de informar al tribunal sobre los costos para remediar el da\u00f1o ambiental.<\/p>\n

El tribunal hizo extensa referencia al informe del perito independiente, el cual concluy\u00f3 que el costo de remediaci\u00f3n de la contaminaci\u00f3n total medida en los Bloques 7 y 21 alcanzaba casi USD 160 millones.<\/p>\n

Tribunal intenta desentra\u00f1ar \u201cdilema de la contaminaci\u00f3n\u201d<\/h3>\n

Perenco intent\u00f3 convencer al tribunal de que otros operadores eran responsables por la mayor parte de la contaminaci\u00f3n. Ecuador respondi\u00f3 que una incapacidad de probar que otros operadores causaron la misma implicaba que Perenco deb\u00eda ser responsable. La cuesti\u00f3n central para el tribunal era cu\u00e1nta contaminaci\u00f3n era responsabilidad de Perenco.<\/p>\n

El tribunal tuvo la voluntad de atribuir cierta responsabilidad a operadores anteriores. Pese a que la evidencia espec\u00edfica era limitada, los \u00e1rbitros determinaron que las operaciones anteriores tuvieron lugar bajo regulaciones ambientales nacionales que eran menos exigentes.<\/p>\n

Finalmente determin\u00f3 que m\u00e1s de USD 93 millones del c\u00e1lculo de la remediaci\u00f3n eran atribuibles a las operaciones de Perenco. Sin embargo, tambi\u00e9n dictamin\u00f3 que las operaciones de Perenco ocurrieron como parte de un consorcio con Burlington, y por lo tanto, retom\u00f3 el an\u00e1lisis sobre la relaci\u00f3n contenciosa entre las reconvenciones de Burlington y Perenco.<\/p>\n

En suma, el tribunal concluy\u00f3 que podr\u00eda restar los USD 39 millones pagados por Burlington bajo la reconvenci\u00f3n ambiental presentada por Ecuador, de los aproximadamente USD 93 millones necesarios para la remediaci\u00f3n. Por consiguiente, orden\u00f3 a Perenco que pague a Ecuador un poco m\u00e1s de USD 54 millones en virtud de la reconvenci\u00f3n ambiental.<\/p>\n

Segunda reconvenci\u00f3n no arroja da\u00f1os adicionales, dado que tribunal de Burlington ya compens\u00f3 a Ecuador<\/h3>\n

El tribunal del caso Burlington<\/em> hab\u00eda otorgado a Ecuador alrededor de USD 2,5 millones en el marco de la reconvenci\u00f3n sobre infraestructura. El tribunal de Perenco<\/em> se rehus\u00f3 a otorgar pago alguno, dado que Ecuador hab\u00eda presentado demandas casi id\u00e9nticas en los dos procedimientos relativos a la segunda reconvenci\u00f3n, y que conforme al laudo de Burlington<\/em> se hab\u00eda confiado al tribunal de Perenco<\/em> que evitase una doble recuperaci\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal se niega a instruir a Ecuador sobre c\u00f3mo gastar compensaci\u00f3n<\/h3>\n

Perenco hab\u00eda solicitado, y Ecuador estuvo de acuerdo, que el Estado receptor depositara el monto de la reconvenci\u00f3n en un fondo de remediaci\u00f3n ambiental. El tribunal, no obstante, se neg\u00f3 a aceptar dicha solicitud. Consider\u00f3 que un \u201cmonitoreo continuo\u201d como tal no ser\u00eda consistente con la funci\u00f3n de un tribunal del CIADI.<\/p>\n

Controversia entre las partes contin\u00faa por ejecuci\u00f3n de laudo<\/h3>\n

Perenco present\u00f3 una solicitud de que el laudo fuera ejecutado en los Estados Unidos, el 3 de octubre de 2019. Ecuador inici\u00f3 un procedimiento de anulaci\u00f3n ante el CIADI, registrado el 4 de octubre de 2019, y obtuvo una suspensi\u00f3n de dicha ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Peter Tomka (presidente designado por el Consejo Administrativo del CIADI, nacional esloveno), Neil Kaplan (designado por la demandante, nacional ingl\u00e9s) y J. Christopher Thomas (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo del 27 de septiembre de 2019 est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10838.pdf<\/a><\/p>\n