{"id":12487,"date":"2019-12-17T00:36:30","date_gmt":"2019-12-16T23:36:30","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/12\/17\/objecion-sobre-nacionalidad-dominante-y-efectiva-prevalece-en-cafta-rd\/"},"modified":"2024-08-16T20:05:47","modified_gmt":"2024-08-16T18:05:47","slug":"objecion-sobre-nacionalidad-dominante-y-efectiva-prevalece-en-cafta-rd","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/12\/17\/objecion-sobre-nacionalidad-dominante-y-efectiva-prevalece-en-cafta-rd\/","title":{"rendered":"Objeci\u00f3n sobre nacionalidad dominante y efectiva prevalece en CAFTA-RD"},"content":{"rendered":"

Michael Ballantine y Lisa Ballantine vs. La Rep\u00fablica Dominicana, Caso de la CPA<\/span> No. 2016-17<\/h2>\n

El 3 de septiembre de 2019, un tribunal CNUDMI<\/span> no admiti\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre una demanda entablada en 2014 contra la Rep\u00fablica Dominicana por dos individuos con doble nacionalidad por una supuesta denegaci\u00f3n discriminatoria de proyectos en bienes ra\u00edces en \u00e1reas ambientalmente sensibles y protegidas. Los demandantes alegaron la violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE<\/span> y de la disposici\u00f3n sobre expropiaci\u00f3n, entre otras, del Tratado de Libre Comercio de Centroam\u00e9rica y la Rep\u00fablica Dominicana (CAFTA-RD).<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

En 2000, los nacionales estadounidenses Michael y Lisa Ballantine viajaron a la Rep\u00fablica Dominicana para trabajar como misioneros cristianos y desde entonces siguieron vinculados con el pa\u00eds, e incluso adquirieron la nacionalidad dominicana. Observaron que alrededor de las monta\u00f1as de Jarabacoa no exist\u00eda ning\u00fan desarrollo inmobiliario de lujo exitoso con infraestructura y dependencias compartidas. Consecuentemente, comenzaron a comprar tierras para el Proyecto Jamaca de Dios, el cual involucraba dos fases: la fase 1, se inici\u00f3 en 2005 y se centr\u00f3 en obras de infraestructura y en la construcci\u00f3n de viviendas de lujo, y la fase 2, se inici\u00f3 en 2009, para construir un hotel y spa de lujo, entre otras dependencias compartidas.<\/p>\n

Los Ballantine adquirieron menos de la mitad de la tierra planeada para la fase 2 e incurrieron en gastos sustanciales para la construcci\u00f3n de rutas, infraestructura, reforestaci\u00f3n, conexi\u00f3n de internet de alta velocidad, mantenimiento y seguridad, entre otros. Sin embargo, por medio del Decreto Presidencial No. 571-09 del 7 de agosto de 2009, se cre\u00f3 el Parque Nacional Baiguate para proteger y preservar la catarata Baiguate, un ecosistema con biodiversidad sensible y altamente fr\u00e1gil. Adem\u00e1s, se dio un ambiente conflictivo durante el proyecto con respecto al uso de una ruta que atravesaba la propiedad de los Ballantine; varias autoridades locales se vieron involucradas, y se suscitaron episodios de violencia.<\/p>\n

Despu\u00e9s de completar la fase 1 del proyecto, los demandantes no pudieron terminar la fase 2 porque el Ministerio de Medio Ambiente, desde 2011, se hab\u00eda rehusado a otorgar varios permisos ambientales. Consecuentemente, en 2014, iniciaron un arbitraje bajo el Reglamento de la CNUDMI por la violaci\u00f3n de varias disposiciones del CAFTA-RD: trato nacional, trato de NMF<\/span>, nivel m\u00ednimo de trato, expropiaci\u00f3n y compensaci\u00f3n, y transparencia (p\u00e1rrafo 189).<\/p>\n

La carga de la prueba y la regla de interpretaci\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal remarc\u00f3 que el CAFTA-RD no contiene ninguna disposici\u00f3n que considere la cuesti\u00f3n de la carga de la prueba y sostuvo que, dado que el Art\u00edculo 27(1) del Reglamento de la CNUDMI establece que cada parte deber\u00e1 asumir la carga de la prueba para apoyar su demanda o defensa, ambas partes tienen que probar que el tribunal tiene jurisdicci\u00f3n sobre la controversia. Esta afirmaci\u00f3n est\u00e1 en concordancia con el enfoque general de otros tribunales del CAFTA-RD (por ejemplo, Pac Rim LLC vs. El Salvador<\/em><\/a>).<\/p>\n

En cuanto a la regla de interpretaci\u00f3n, el tribunal sostuvo que los Art\u00edculos 31 y 32 de la CVDT<\/span> se aplican a la identificaci\u00f3n de (i) qui\u00e9n tiene el derecho de presentar un reclamo de arbitraje, adem\u00e1s del modo en que se le permite hacerlo (Art\u00edculo 10.16 del CAFTA-RD) y (ii) los requisitos que deben cumplirse para que un nacional o empresa sea considerado inversionista y, a su vez, demandante (Art\u00edculo 10.28 del CAFTA-RD). En cuanto a este \u00faltimo, el tribunal afirm\u00f3 que \u201c[e]l concepto de ‘nacional’ es particularmente fundamental\u2026y tiene incidencia sobre el asunto de la jurisdicci\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 514).<\/p>\n

Considerando que los demandantes tienen doble nacionalidad (de los Estados Unidos y de la Rep\u00fablica Dominicana), el tribunal observ\u00f3 que deb\u00eda determinar cu\u00e1l era la nacionalidad dominante y efectiva. A estos efectos, se\u00f1al\u00f3 que deb\u00eda responder a dos preguntas fundamentales que se informan mutuamente: \u201c(i) \u00bfcu\u00e1les son los tiempos pertinentes en los que una persona deber\u00e1 cumplir con el requisito de nacionalidad? y (ii) \u00bfcu\u00e1l es el est\u00e1ndar legal\u2026 para determinar [la] nacionalidad dominante y efectiva [?]\u201d (p\u00e1rrafo 515).<\/p>\n

Tiempos pertinentes y nacionalidad dominante y efectiva<\/h3>\n

La mayor\u00eda del tribunal respondi\u00f3 la primera pregunta indicando que los tiempos pertinentes (o fechas cr\u00edticas) para analizar el cumplimiento del requisito de nacionalidad eran (i) el momento en que se cometi\u00f3 el supuesto incumplimiento (12 de septiembre de 2011), y (ii) el momento de la presentaci\u00f3n de la demanda (11 de septiembre de 2014); estas fechas cr\u00edticas brindan un contexto temporal dentro del cual se deben interpretar los t\u00e9rminos del Art\u00edculo 10.28 de conformidad con la CVDT. Por otro lado, el tribunal afirm\u00f3 que el momento en el cual la inversi\u00f3n fue realizada no es pertinente para un an\u00e1lisis como tal.<\/p>\n

En torno a la segunda pregunta, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que el CAFTA-RD no \u201cdefine los factores que se pueden considerar para determinar la predominancia y la efectividad\u201d (p\u00e1rrafo 530). Por ende, se avoc\u00f3 a determinar primeramente la norma jur\u00eddica aplicable recurriendo al significado espec\u00edfico de los t\u00e9rminos del tratado y luego a explorar el derecho consuetudinario internacional, dado que el CAFTA-RD y las normas aplicables del derecho internacional conforman el derecho aplicable, en concordancia con el Art\u00edculo 10.22 del CAFTA-RD.<\/p>\n

Dado que el tribunal concluy\u00f3 que el tratado no brinda m\u00e1s gu\u00eda para la interpretaci\u00f3n, decidi\u00f3 analizar la jurisprudencia de otras cortes y tribunales (la Corte Internacional de Justicia, Tribunal de Reclamaciones Estados Unidos-Ir\u00e1n y la Comisi\u00f3n de Conciliaci\u00f3n Italiano-Estadounidense). Al hacerlo, el tribunal consider\u00f3 que los criterios anteriormente se\u00f1alados en su Orden Procesal No. 2 eran aplicables, a saber: (i) la residencia habitual, (ii) los v\u00ednculos personales, (iii) el centro de la vida econ\u00f3mica y familiar, y (iv) la adquisici\u00f3n de la segunda nacionalidad por parte de los demandantes.<\/p>\n

Al analizar estos criterios, la mayor\u00eda del tribunal afirm\u00f3 que no era su intenci\u00f3n aseverar que los demandantes dejaron de ser estadounidenses ni que no ten\u00edan lazos con ese pa\u00eds. No obstante, la mayor\u00eda concluy\u00f3 que considera que su nacionalidad dominicana tom\u00f3 precedencia durante los per\u00edodos pertinentes, y, por lo tanto, los Ballantine no calificaban como inversionistas conforme a la definici\u00f3n establecida en el Art\u00edculo 10.28 del CAFTA-RD. Sobre este punto, la \u00e1rbitro Cheek tuvo una opini\u00f3n disidente.<\/p>\n

Consecuentemente, por mayor\u00eda, el tribunal dictamin\u00f3 que no pose\u00eda jurisdicci\u00f3n sobre ninguna de las demandas.<\/p>\n

Decisi\u00f3n sobre costos<\/h3>\n

El tribunal, considerando la complejidad del procedimiento y las novedosas cuestiones f\u00e1cticas y legales que surgieron en su contexto, y otras circunstancias relevantes, determin\u00f3 que los costos de las partes eran razonables de conformidad con el Art\u00edculo 40(2)(e) del Reglamento CNUDMI. Los costos del arbitraje alcanzaron USD 900.000; los honorarios y costas legales de los demandantes, USD 1,8 mill\u00f3n y los honorarios y costas legales de la demandada, USD 3,2 millones).<\/p>\n

La mayor\u00eda del tribunal (los \u00e1rbitros Hern\u00e1ndez y Cheek) decidi\u00f3 dividir los costos del arbitraje en partes iguales entre las partes, y orden\u00f3 que cada parte asumiera sus propias costas. Sobre este punto, el \u00e1rbitro Vinuesa disinti\u00f3.<\/p>\n

Disidencias parciales<\/h3>\n

La \u00e1rbitro Cheek disinti\u00f3 parcialmente en cuanto a la pertinencia del momento en el cual la inversi\u00f3n fue realizada. Seg\u00fan su opini\u00f3n, al analizar los v\u00ednculos de los demandantes con los Estados Unidos y la Rep\u00fablica Dominicana, el tribunal deber\u00eda haber considerado no solo las fechas cr\u00edticas sino la vida entera de los demandantes como relevante para el an\u00e1lisis, tal como lo establece el derecho consuetudinario internacional.<\/p>\n

El \u00e1rbitro Vinuesa disinti\u00f3 parcialmente sobre la asignaci\u00f3n de las costas. Consider\u00f3 que \u201clos gastos de la CPA y los gastos y honorarios de los \u00e1rbitros deber\u00e1n ser cubiertos \u00edntegramente por los demandantes\u201d, ya que la mayor\u00eda hizo un juicio de valor afirmando que \u201clos demandantes presentaron un caso cre\u00edble\u201d, una conclusi\u00f3n que no ha sido anteriormente avalada en arbitrajes del CAFTA-RD. Adem\u00e1s, Vinuesa expres\u00f3 su opini\u00f3n de que no se pueden obviar los efectos de la oposici\u00f3n de los Ballantine a la bifurcaci\u00f3n del procedimiento, especialmente debido a que esto \u201cinsumi\u00f3 considerable tiempo y esfuerzos generando mayores costos para las Partes a lo largo de todo el procedimiento\u201d (Disidencia de Vinuesa, p\u00e1rrafos 29\u201335).<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Ricardo Ram\u00edrez Hern\u00e1ndez (\u00e1rbitro presidente, designado por las partes, nacional mexicano), Marney Cheek (designada por los demandantes, nacional estadounidense) y Ra\u00fal Vinuesa (designado por la demandada, nacional argentino). El laudo del 3 de septiembre de 2019, incluyendo las opiniones disidentes, est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10819.pdf<\/a><\/p>\n

Juan Carlos Herrera-Quenguan<\/strong>\u00a0es asociado senior de Flor & Hurtado en Quito, Ecuador. Se especializ\u00f3 en derecho internacional p\u00fablico y soluci\u00f3n internacional de controversias.<\/p>\n