{"id":12481,"date":"2019-12-17T00:33:52","date_gmt":"2019-12-16T23:33:52","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/12\/17\/colombia-es-ordenada-a-pagar-mas-de-usd-19-millones-por-frustrar-expectativas-legitimas-de-glencore\/"},"modified":"2024-08-16T20:05:50","modified_gmt":"2024-08-16T18:05:50","slug":"colombia-es-ordenada-a-pagar-mas-de-usd-19-millones-por-frustrar-expectativas-legitimas-de-glencore","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/12\/17\/colombia-es-ordenada-a-pagar-mas-de-usd-19-millones-por-frustrar-expectativas-legitimas-de-glencore\/","title":{"rendered":"Colombia es ordenada a pagar m\u00e1s de USD 19 millones por frustrar expectativas leg\u00edtimas de Glencore"},"content":{"rendered":"

Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. vs. La Rep\u00fablica de Colombia, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/16\/6<\/h2>\n

Un tribunal del CIADI concluy\u00f3 que Colombia frustr\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas de la empresa minera suiza Glencore y sus inversiones en Colombia, violando las cl\u00e1usulas de no-perjuicio y TJE<\/span> del TBI<\/span> entre Colombia y Suiza. El tribunal orden\u00f3 a Colombia que pague a Glencore m\u00e1s de USD 19 millones en compensaci\u00f3n m\u00e1s intereses, casi la mitad de sus costas legales y el total de los costos del arbitraje.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

En 1995, Glencore adquiri\u00f3 Prodeco, una empresa colombiana que pose\u00eda un contrato de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de minas de carb\u00f3n con Carbocol, la agencia minera colombiana. Posteriormente, tres agencias reemplazaron a Carbocol: Ingeominas, el Servicio Geol\u00f3gico Colombiano (SGC) y la Agencia Nacional de Miner\u00eda (ANM).<\/p>\n

Las partes renegociaron el contrato en diciembre de 2009: Ingeominas acord\u00f3 regal\u00edas m\u00e1s bajas a cambio de m\u00e1s inversiones de Prodeco en operaciones mineras. La modificaci\u00f3n no pudo ser registrada en el Catastro Minero Colombiano ya que iba en contra de los intereses de Colombia. Despu\u00e9s de m\u00e1s negociaciones, se registr\u00f3 una nueva modificaci\u00f3n que favorec\u00eda a Colombia.<\/p>\n

Consecuentemente, la agencia colombiana a cargo de supervisar los fondos p\u00fablicos, la Contralor\u00eda, lanz\u00f3 una investigaci\u00f3n de Ingeominas. El informe de dicha investigaci\u00f3n indic\u00f3 que la modificaci\u00f3n reduc\u00eda los ingresos de Colombia, lo cual iba en contra los intereses del pa\u00eds. Prodeco, a su vez, argument\u00f3 que los ingresos deb\u00edan ser calculados a lo largo de toda la duraci\u00f3n del contrato y no solamente durante 2010, cuando los ingresos de Colombia se vieron inevitablemente reducidos.<\/p>\n

En 2012, el SGC solicit\u00f3 la anulaci\u00f3n de la modificaci\u00f3n en los tribunales administrativos nacionales. En 2015, la Contralor\u00eda utiliz\u00f3 el informe para declarar la responsabilidad conjunta de los funcionarios de Prodeco e Ingeominas por una sanci\u00f3n tributaria. Prodeco pag\u00f3 una sanci\u00f3n de USD 19,1 millones pero pidi\u00f3 su impugnaci\u00f3n, primero administrativamente y luego judicialmente. Al momento en que el laudo fue emitido, tanto el procedimiento del SGC para anular la modificaci\u00f3n, como la impugnaci\u00f3n jur\u00eddica de Prodeco con respecto a la sanci\u00f3n se encontraban pendientes.<\/p>\n

Finalmente, en marzo de 2016, Glencore y Prodeco (conjuntamente, Glencore) iniciaron un arbitraje en el CIADI. Reclamaron que las acciones de Colombia \u2014es decir, la sanci\u00f3n tributaria y el procedimiento de anulaci\u00f3n\u2014 violaron los est\u00e1ndares de TJE y noperjuicio, as\u00ed como la cl\u00e1usula paraguas del TBI. Solicitaron al tribunal que ordene a Colombia el reembolso de la sanci\u00f3n, que honre sus obligaciones bajo el contrato y sus modificaciones y que detenga el procedimiento de anulaci\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal desestima objeciones jurisdiccionales y de admisibilidad, pero se reh\u00fasa a ejercer jurisdicci\u00f3n sobre demanda relativa a cl\u00e1usula paraguas<\/h3>\n

Colombia argument\u00f3 que el contrato fue negociado en violaci\u00f3n de las obligaciones asumidas por Colombia de buena fe y, por ende, era ilegal. Sin embargo, el tribunal no se mostr\u00f3 convencido por este argumento ya que el alegato reci\u00e9n fue planteado durante el arbitraje, y no hay evidencia directa de una tergiversaci\u00f3n intencional por parte de Prodeco.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n rechaz\u00f3 la objeci\u00f3n de bifurcaci\u00f3n presentada por Colombia, dado que Prodeco hizo una elecci\u00f3n clara de iniciar el arbitraje. Explic\u00f3 que las anteriores negociaciones e intentos de conciliaci\u00f3n con las agencias colombianas no activaban la cl\u00e1usula.<\/p>\n

Colombia aleg\u00f3 que las demandas no estaban maduras y, por lo tanto, eran inadmisibles. Los \u00e1rbitros rechazaron este argumento, afirmando que Prodeco cumpli\u00f3 con el TBI al entablar procedimientos administrativos durante seis meses antes de iniciar el arbitraje. El tribunal declar\u00f3 que dado que el procedimiento de anulaci\u00f3n del contrato no constitu\u00eda una acci\u00f3n administrativa, que las demandantes no estaban obligadas a entablar.<\/p>\n

Sin embargo, el tribunal rechaz\u00f3 la demanda sobre la cl\u00e1usula paraguas de Glencore por razones jurisdiccionales, porque el Art\u00edculo 11(3) del TBI excluye expresamente la cl\u00e1usula paraguas del alcance del consentimiento a arbitraje de los Estados partes.<\/p>\n

Fondo: \u00e1rbitros discuten umbral de la cl\u00e1usula de no-perjuicio<\/h3>\n

El tribunal subray\u00f3 que el Art\u00edculo 4(1) del TBI sobre no-perjuicio proh\u00edbe \u201cmedidas injustificadas o discriminatorias\u201d en lugar de las medidas \u201carbitrarias o discriminatorias\u201d m\u00e1s comunes en otros tratados. Concluy\u00f3 que las medidas \u201cinjustificadas\u201d son m\u00e1s amplias que \u201carbitrarias\u201d ya que incluyen medidas tendenciosas e injustificadas, no s\u00f3lo tendenciosas.<\/p>\n

Los \u00e1rbitros concluyeron que Colombia actu\u00f3 de manera injustificada al afirmar que la modificaci\u00f3n le caus\u00f3 da\u00f1os y al calcular dichos da\u00f1os. Determinaron que el informe de la Contralor\u00eda estaba desactualizado, carec\u00eda de la explicaci\u00f3n necesaria y empleaba m\u00e9todos de c\u00e1lculo simplistas y tendenciosos, ya que se enfocaba en un solo a\u00f1o (2010).<\/p>\n

Tribunal sostiene que el incumplimiento de la cl\u00e1usula de no-perjuicio por parte de Colombia tambi\u00e9n viol\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas bajo el TJE \u2014pero rechaza otras violaciones de TJE\u2014<\/h3>\n

Glencore argument\u00f3 que Colombia viol\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE en virtud del Art\u00edculo 4(2) del TBI al denegar un proceso debido a Prodeco durante el procedimiento de responsabilidad fiscal. En particular, aleg\u00f3 que los cargos contra algunos funcionarios p\u00fablicos fueron retirados despu\u00e9s de que cambiaran sus declaraciones para incriminar a Prodeco, y que Prodeco fue denegada la oportunidad de presentar m\u00e1s pruebas.<\/p>\n

Sin embargo, los \u00e1rbitros concluyeron que el proceso debido no fue denegado ya que Glencore no pudo probar que la Contralor\u00eda haya utilizado su poder inquisitivo en incumplimiento del TJE o el proceso debido. En efecto, el tribunal remarc\u00f3 que la Contralor\u00eda no utiliz\u00f3 las declaraciones modificadas en su procesamiento y que Prodeco nunca lo mencion\u00f3 antes del arbitraje. <\/p>\n

Adem\u00e1s, el tribunal rechaz\u00f3 el argumento de Glencore de que el anterior Contralor General fue tendencioso contra Prodeco, remarcando que la autoridad fue reemplazada antes de la decisi\u00f3n final sobre responsabilidad fiscal.<\/p>\n

Glencore tambi\u00e9n aleg\u00f3 que sus expectativas leg\u00edtimas fueron violadas por el r\u00e9gimen de control fiscal en s\u00ed mismo, la manera arbitraria en la cual fue impuesto, y por la impugnaci\u00f3n de la modificaci\u00f3n presentada por SGC ante los tribunales administrativos.<\/p>\n

Pese a que la cl\u00e1usula de TJE no hace referencia expresa a las expectativas leg\u00edtimas, el tribunal decidi\u00f3 que su evaluaci\u00f3n deb\u00eda determinar \u201csi el Estado hizo manifestaciones espec\u00edficas al inversor antes de que la inversi\u00f3n fuera realizada y luego actu\u00f3 contrariamente a dichas manifestaciones\u201d (p\u00e1rrafo 1310).<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que Glencore no pudo probar que el r\u00e9gimen de control fiscal en s\u00ed mismo fuera una violaci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas. Sostuvo que \u201cun mero incumplimiento contractual por el Estado per se <\/em>no resultar\u00e1 en una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE del derecho internacional\u201d, sino que otros factores \u2014tales como actos de \u201cpuissance publique\u201d\u2014 eran requeridos (p\u00e1rrafo 1378).<\/p>\n

Seg\u00fan el tribunal, los inversores deben conocer el marco jur\u00eddico del Estado receptor cuando realiza una inversi\u00f3n. Esto significa que Prodeco deber\u00eda haber sabido que los controles fiscales eran habituales en Colombia y, por ende, no podr\u00eda haber tenido la expectativa leg\u00edtima de que la empresa estar\u00eda exenta de los mismos. Aun cuando Prodeco tuviera expectativas leg\u00edtimas, no fueron violadas porque el control fiscal se realiz\u00f3 de acuerdo con el derecho interno.<\/p>\n

Sin embargo, los \u00e1rbitros concluyeron que el control fiscal fue ejecutado de manera arbitraria e injustificada (v\u00e9ase la anterior secci\u00f3n sobre no-perjuicio), y por lo tanto, viol\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas a un control fiscal razonable.<\/p>\n

El tribunal no encontr\u00f3 una violaci\u00f3n de TBI en las diferentes posturas de las agencias gubernamentales colombianas. Seg\u00fan el tribunal, \u201c[e]l concepto moderno de naci\u00f3n-Estado habitualmente confiere a distintas agencias diferentes responsabilidades y objetivos jur\u00eddicos y de pol\u00edticas\u201d (p\u00e1rrafo 1420).<\/p>\n

Finalmente, el tribunal no concluy\u00f3 que el procedimiento de enmienda fuera una violaci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas de Prodeco, considerando que iniciarlo estaba dentro de los derechos de SGC conforme al contrato y el derecho interno, por ende, Prodeco no podr\u00eda tener la expectativa leg\u00edtima de que no lo har\u00eda.<\/p>\n

Decisi\u00f3n: otorga compensaci\u00f3n y costos, pero rechaza desempe\u00f1o espec\u00edfico<\/h3>\n

Concluyendo que el informe de investigaci\u00f3n y la sanci\u00f3n por responsabilidad tributaria perjudicaron el uso de la inversi\u00f3n de Glencore y que violaron el TJE, el tribunal orden\u00f3 a Colombia que devolviera los USD 19,1 millones de la sanci\u00f3n pagada por Prodeco como compensaci\u00f3n, m\u00e1s intereses. Tambi\u00e9n orden\u00f3 a Colombia el pago de los costos del arbitraje (USD 1,3 mill\u00f3n), sus costas legales (USD 3,4 millones) y aproximadamente el 50 por ciento de las costas de Glencore (USD 1,69 mill\u00f3n).<\/p>\n

El tribunal deneg\u00f3 la solicitud de Glencore de que ordenase a ANM que contin\u00fae ejecutando el contrato, que cese el procedimiento judicial local y que prometa evitar iniciar procedimientos similares. Sin responder si el tribunal podr\u00eda emitir una orden como tal, sostuvo que la \u201creparaci\u00f3n de la falta internacional cometida por Colombia requiere reparaci\u00f3n plena\u2026por restituci\u00f3n\u2026 pero no ordena a Colombia que ejecute la Octava Enmienda\u201d (p\u00e1rrafo 1667).<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Juan Fern\u00e1ndez-Armesto (presidente designado por ambas partes, nacional espa\u00f1ol), Oscar M. Garibaldi (designado por la demandante, nacional americano y argentino) y Christopher Thomas (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo del 27 de agosto de 2019 est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/cases\/7539<\/a><\/p>\n

Sofia de Murard<\/strong> es becaria IFD de la Universidad de Nueva York con el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n