{"id":12475,"date":"2019-12-17T00:31:13","date_gmt":"2019-12-16T23:31:13","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/12\/17\/laos-triunfa-en-defensa-de-su-primer-caso-conocido-de-isds-en-base-a-un-tratado\/"},"modified":"2024-08-16T20:05:55","modified_gmt":"2024-08-16T18:05:55","slug":"laos-triunfa-en-defensa-de-su-primer-caso-conocido-de-isds-en-base-a-un-tratado","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/12\/17\/laos-triunfa-en-defensa-de-su-primer-caso-conocido-de-isds-en-base-a-un-tratado\/","title":{"rendered":"Laos triunfa en defensa de su primer caso conocido de ISDS en base a un tratado"},"content":{"rendered":"

Lao Holdings N.V. vs. Rep\u00fablica Democr\u00e1tica Popular Lao, Caso del CIADI<\/span> No. ARB(AF)\/12\/6 y Sanum Investments Limited vs. Rep\u00fablica Democr\u00e1tica Popular Lao, CNUDMI<\/span>, Caso de la CPA<\/span> No. 2013-13<\/h2>\n

El 6 de agosto de 2019, los tribunales de dos procedimientos paralelos iniciados contra la Rep\u00fablica Democr\u00e1tica Popular de Lao (Laos) emitieron sus laudos finales, desestimando todas las demandas entabladas por las demandantes mientras que otorgaron a Laos las costas legales y costos del arbitraje.<\/p>\n

Antecedentes<\/h3>\n

Ambos procedimientos surgieron a ra\u00edz de los mismos hechos. En 2007, dos empresarios americanos \u2014 John Baldwin y Shawn Scott\u2014 establecieron varias instalaciones de juegos de azar en Laos a trav\u00e9s de Sanum Investments (Sanum) constituida en Macau, una filial de su holding neerlandes, Lao Holdings NV (LHNV). Tras pocos a\u00f1os de operaciones, surgieron varias controversias entre los inversores y su socio local en Laos, relacionadas con cuestiones de participaci\u00f3n en las ganancias y la cancelaci\u00f3n anticipada de varias ampliaciones planeadas.<\/p>\n

Alegando que el Gobierno de Laos interfiri\u00f3 en el proceso en conspiraci\u00f3n con su socio local para sacar a los inversores extranjeros de Laos, los inversores iniciaron dos procedimientos por separado: LNHV inici\u00f3 un arbitraje en el CIADI bajo el TBI<\/span> entre los Pa\u00edses Bajos y Laos de 2003; Sanum inici\u00f3 un arbitraje administrado por la CPA en la CNUDMI bajo el TBI entre China y Laos de 1993. (En la fase jurisdiccional, el tribunal del caso Sanum<\/em> concluy\u00f3 que el TBI entre China y Laos reg\u00eda a Macao bajo las normas de sucesi\u00f3n de Estados del derecho consuetudinario internacional). Los procedimientos nunca fueron consolidados, pero la mayor parte de los mismos fue conducida conjuntamente por ambos tribunales. <\/p>\n

Corrupci\u00f3n y mala fe<\/h3>\n

Al comienzo de los procedimientos, Laos solicit\u00f3 a los tribunales que desestimasen todas las demandas, alegando que los inversores condujeron actividades il\u00edcitas, tales como soborno y corrupci\u00f3n desde la concepci\u00f3n y durante la operaci\u00f3n de la inversi\u00f3n. Observando que no se trataba de una impugnaci\u00f3n jurisdiccional sino de una cuesti\u00f3n de fondo, los tribunales proporcionaron un an\u00e1lisis detallado de la defensa de Laos.<\/p>\n

Primero identificaron las leyes aplicables. Recordando que las partes acordaron que el derecho interno ser\u00eda pertinente para determinar si una inversi\u00f3n debe ser realizada y operada conforme al derecho del Estado receptor, los tribunales dictaminaron que \u201cno hay duda de que el soborno y la corrupci\u00f3n no son consistentes con el derecho interno de Laos\u201d (Laudo del caso Sanum<\/em>, p\u00e1rrafo 95; Laudo de LHNV<\/em>, p\u00e1rrafo 97).<\/p>\n

Analizando el derecho internacional, y en particular, citando las disposiciones de la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Corrupci\u00f3n y la Convenci\u00f3n para Combatir el Cohecho de Servidores P\u00fablicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE<\/span>, el tribunal reconoci\u00f3 que como \u201cun principio del derecho consuetudinario internacional\u201d, la corrupci\u00f3n no debe ser utilizada \u201cpara obtener o retener un negocio o cualquier otra ventaja impertinente en relaci\u00f3n con la conducci\u00f3n de un negocio internacional\u201d (Laudo de Sanum, p\u00e1rrafo 103, Laudo de LHNV, p\u00e1rrafo 105). Asimismo, los tribunales determinaron que la \u201cprueba de corrupci\u00f3n en cualquier etapa de la inversi\u00f3n puede ser pertinente\u201d (Laudo de Sanum<\/em>, p\u00e1rrafo 103, Laudo de LHNV<\/em>, p\u00e1rrafo 105).<\/p>\n

Los tribunales procedieron a examinar el grado aplicable de prueba, y concluyeron que \u201cdada la gravedad de la acusaci\u00f3n, y la severidad de las consecuencias\u2026pruebas \u2018claras y convincentes\u2019 \u2026 deben apuntar claramente a un acto de corrupci\u00f3n\u201d, en otras palabras, \u201cun nivel superior al balance de probabilidades pero inferior al est\u00e1ndar penal m\u00e1s all\u00e1 de una duda razonable\u201d (Laudo de Sanum<\/em>, p\u00e1rrafos 107\u2013108; Laudo de LHNV<\/em>, p\u00e1rrafos 109\u2013110).<\/p>\n

Luego de revisar las pruebas presentadas por Laos, pese a que los tribunales consideraron \u201csospechosas\u201d algunas transacciones o incluso pruebas plausibles que indican que los inversores canalizaron il\u00edcitamente dinero a funcionarios del Gobierno de Laos (Laudo de Sanum<\/em>, p\u00e1rrafos 147\u2013156; Laudo de LHNV<\/em>, p\u00e1rrafos 148\u2013157), se mostraron preocupados por el hecho de que \u201cno se procesara a ninguna persona sospechada de haber aceptado sobornos, ni se ha observado evidencia de diligencia debida en ninguna investigaci\u00f3n\u201d (Laudo de Sanum<\/em>, p\u00e1rrafo 111; Laudo de LHNV<\/em>, p\u00e1rrafo 112). Dado que Laos no brind\u00f3 una explicaci\u00f3n convincente para justificar que no haya localizado a las personas que recibieron sobornos, el tribunal concluy\u00f3 que no cumpli\u00f3 con la carga de la prueba conforme al est\u00e1ndar requerido de presentar evidencia \u201cclara y convincente\u201d sobre dichas acusaciones de corrupci\u00f3n. <\/p>\n

Por otro lado, el tribunal confirm\u00f3 que los inversores asumieron \u201cobligaciones de buena fe\u2026en el pa\u00eds receptor\u201d y que una conducta grave incompatible con tales obligaciones \u201cno puede dejarse pasar sin consecuencias basadas en el Tratado, tanto en relaci\u00f3n con su intento de recurrir a la garant\u00eda de [TJE], como a su derecho a recibir reparaci\u00f3n de alg\u00fan tipo de un tribunal internacional\u201d (Laudo de Sanum<\/em>, p\u00e1rrafo 104; Laudo de LHNV<\/em>, p\u00e1rrafo 106).<\/p>\n

Luego de revisar la evidencia, el tribunal concluy\u00f3 que las circunstancias revelaban un nivel inferior de \u201cbalance de probabilidades\u201d, lo cual arroja dudas en torno a la buena fe de los inversores y la legitimidad de sus demandas. Esto a su vez result\u00f3 en la decisi\u00f3n posterior de los tribunales de desestimar todas las demandas de los inversores.<\/p>\n

Demandas de expropiaci\u00f3n<\/h3>\n

Los inversores presentaron una serie de demandas de expropiaci\u00f3n, pero los tribunales concluyeron que ninguna de las mismas ameritaba reparaci\u00f3n.<\/p>\n

Primero, los inversores hicieron referencia a una disputa contractual con el socio local de Laos, la cual dio como resultado un procedimiento judicial de m\u00faltiples etapas a nivel local y un posterior laudo de arbitraje comercial a favor de los inversores, que no pudieron ejecutar. Pese a su reclamo de que el gobierno interfiri\u00f3 durante el anterior proceso judicial, el tribunal determin\u00f3 que la evidencia presentada \u201csimplemente no era convincente\u201d para respaldar su argumento de presunta interferencia, y por lo tanto, no identific\u00f3 m\u00e9rito sobre el fondo de la controversia.<\/p>\n

(En 2016, los inversores entablaron dos procedimientos separados reclamando que su alegada incapacidad de ejecutar el laudo en el marco del arbitraje comercial constitu\u00eda un incumplimiento de su tratado. Estos procedimientos fueron consolidados como Lao Holdings N.V. y Sanum Investments Limited vs. Rep\u00fablica Democr\u00e1tica de Lao<\/em>, Caso del CIADI No. ARB(AF)\/16\/2, Caso del CIADI No. ADHOC\/17\/1 a\u00fan pendientes de resoluci\u00f3n.)<\/p>\n

Segundo, los inversores impugnaron la cancelaci\u00f3n de un convenio de desarrollo del proyecto por parte del gobierno debido a la presunta violaci\u00f3n de sus t\u00e9rminos por los inversores. Luego de analizar los hechos, el tribunal concluy\u00f3 que el accionista John Baldwin mostr\u00f3 mala fe a lo largo de las gestiones con el Gobierno y que dicha mala fe era atribuible a las filiales directa o indirectamente controladas por los inversores.<\/p>\n

Tercero, los inversores impugnaron la denegaci\u00f3n del gobierno a renovar la licencia para operar una de sus inversiones. Sin embargo, el tribunal dictamin\u00f3 que los inversores no ten\u00edan derecho a la renovaci\u00f3n de su inversi\u00f3n y que los inversores o las inversiones no intentaron renovar la licencia. Una vez m\u00e1s, el tribunal atribuy\u00f3 a las empresas las actividades de mala fe de Baldwin.<\/p>\n

Por \u00faltimo, los inversores impugnaron la revocaci\u00f3n del gobierno de una licencia para abrir una instalaci\u00f3n de juegos de azar d\u00edas despu\u00e9s de su emisi\u00f3n. Destacando evidencia insuficiente para probar mala fe de cualquiera de los dos lados en este caso, los tribunales concluyeron que la licencia, en primer lugar, fue emitida err\u00f3neamente, y determinaron que \u201csimplemente se trataba de una posibilidad comercial que nunca lleg\u00f3 a la etapa de un acuerdo\u201d (Laudo de Sanum<\/em>, p\u00e1rrafo 250; Laudo de LHNV<\/em>, p\u00e1rrafo 225).<\/p>\n

Otras demandas<\/h3>\n

Sanum no pudo presentar demandas aparte de la relativa a la expropiaci\u00f3n porque el Art\u00edculo 8(3) del TBI entre China y Laos \u00fanicamente admite \u201ccontroversias sobre el monto de compensaci\u00f3n por expropiaci\u00f3n\u201d. Dado que el arbitraje bajo el TBI entre los Pa\u00edses Bajos y Laos tiene mayor alcance, el tribunal del CIADI admiti\u00f3 la solicitud de LNHV de evaluar sus reclamos de que Laos supuestamente viol\u00f3 otros derechos bajo el tratado, incluyendo las disposiciones relativas al TJE<\/span>, denegaci\u00f3n de justicia, no discriminaci\u00f3n y la cl\u00e1usula paraguas.<\/p>\n

Sin embargo, el tribunal de LHNV<\/em> concluy\u00f3 que ninguna de las acusaciones fueron probadas en base a los hechos (p\u00e1rrafo 239). Los testimonios presentados por LHNV sirvieron para confirmar la conclusi\u00f3n del tribunal de que \u201cno cabe ninguna duda \u2026de que Baldwin y LHNV mostraron mala fe manifiesta en varios esfuerzos no solo para manipular al Gobierno a fin de hacer prosperar sus iniciativas de juegos de azar sino tambi\u00e9n\u2026para manipular el proceso arbitral en s\u00ed mismo\u201d (ibid.). Reiterando que \u201cla conducta de mala [-] fe del inversor es pertinente para otorgar reparaci\u00f3n bajo un tratado de inversi\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 237), el tribunal determin\u00f3 que la conducta de mala fe de Baldwin brindaba \u201cm\u00e1s razones para denegar a la Demandante LHNV el beneficio de protecci\u00f3n del Tratado\u201d (p\u00e1rrafo 280).<\/p>\n

Decisiones<\/h3>\n

Los tribunales desestimaron todas las demandas y ordenaron a las demandantes que asumieran todos los costos del arbitraje, los cuales alcanzaron USD 3,5 millones, y que pagasen a Laos las costas legales incurridas en la defensa de ambos procedimientos, que suman USD 2,6 millones. <\/p>\n

Notas<\/em>: Ambos tribunales estuvieron compuestos por Bernard Hanotiau (designado por las demandantes, nacional belga) y Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El tribunal del caso Sanum<\/em> fue presidido por Andr\u00e9s Rigo Sureda (designado por la Secretar\u00eda General de la CPA, nacional espa\u00f1ol). El tribunal del caso LHNV<\/em> fue presidido por Ian Binnie (designado por las partes, nacional canadiense). El laudo de Sanum<\/em> est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10708.pdf<\/a>, y el laudo de LHNV est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10703.pdf<\/a><\/p>\n

Joe Zhang<\/strong> es Asesor Jur\u00eddico del Grupo de Derecho y Pol\u00edticas Econ\u00f3micas del IISD<\/span>.<\/p>\n