{"id":12472,"date":"2019-12-17T00:30:23","date_gmt":"2019-12-16T23:30:23","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/12\/17\/tribunal-dictamina-que-pakistan-incumplio-obligaciones-de-tje-expropiacion-y-no-perjuicio-en-el-contexto-de-empresa-conjunta-joint-venture-minera-con-inversora-australiana-tethyan-copper-company\/"},"modified":"2024-08-16T20:05:57","modified_gmt":"2024-08-16T18:05:57","slug":"tribunal-dictamina-que-pakistan-incumplio-obligaciones-de-tje-expropiacion-y-no-perjuicio-en-el-contexto-de-empresa-conjunta-joint-venture-minera-con-inversora-australiana-tethyan-copper-company","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/12\/17\/tribunal-dictamina-que-pakistan-incumplio-obligaciones-de-tje-expropiacion-y-no-perjuicio-en-el-contexto-de-empresa-conjunta-joint-venture-minera-con-inversora-australiana-tethyan-copper-company\/","title":{"rendered":"Tribunal dictamina que Pakist\u00e1n incumpli\u00f3 obligaciones de TJE, expropiaci\u00f3n y no perjuicio en el contexto de empresa conjunta (joint venture) minera con inversora australiana Tethyan Copper Company"},"content":{"rendered":"

Tethyan Copper Company Pty Limited vs. Rep\u00fablica Isl\u00e1mica de Pakist\u00e1n, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/12\/1<\/h2>\n

Un tribunal del CIADI orden\u00f3 a Pakist\u00e1n que pague m\u00e1s de USD 5,9 mil millones en compensaci\u00f3n, intereses y costas legales a Tethyan Copper Company (Tethyan) por incumplimiento de TBI<\/span> entre Australia y Pakist\u00e1n BIT<\/span>.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

Tethyan \u2014una empresa conjunta constituida en Australia\u2014 estableci\u00f3 una filial pakistan\u00ed en el 2000. En 2006, reemplaz\u00f3 a BHP como parte del Contrato de Asociaci\u00f3n para Exploraci\u00f3n en Chagai Hills (CHEJVA, por sus siglas en ingl\u00e9s) con la provincia pakistan\u00ed de Beluchist\u00e1n a trav\u00e9s de un contrato de novaci\u00f3n, adquiriendo los derechos de BHP del 75 por ciento de la empresa conjunta (joint venture<\/em>) y el derecho a explorar y desarrollar los yacimientos de oro y cobre encontrados en el lugar.<\/p>\n

Despu\u00e9s de expandir sus actividades de exploraci\u00f3n y descubrimiento de grandes yacimientos de oro y cobre, Tethyan se postul\u00f3 para obtener una licencia minera en 2011, pero Beluchist\u00e1n deneg\u00f3 dicha solicitud. La filial de Tethyan present\u00f3 un recurso de apelaci\u00f3n administrativa, que fue denegado por Beluchist\u00e1n. Luego de presentar una acci\u00f3n judicial en los tribunales nacionales, la Corte Suprema de Pakist\u00e1n decidi\u00f3 en 2013 que CHEJVA era nulo, porque Beluchist\u00e1n hab\u00eda excedido sus poderes al firmarlo, e inv\u00e1lido, ya que iba en contra de las pol\u00edticas p\u00fablicas. Adem\u00e1s, Tethyan present\u00f3 una demanda de arbitraje en la CCI<\/span> en virtud del CHEJVA y obtuvo un fallo preliminar favorable en 2014.<\/p>\n

En noviembre de 2011, Tethyan inici\u00f3 un arbitraje en el CIADI contra Pakist\u00e1n, reclamando que al denegarle la concesi\u00f3n minera incumpli\u00f3 con sus obligaciones de TJE<\/span>, expropiaci\u00f3n y no perjuicio bajo el TBI.<\/p>\n

Tribunal rechaza objeci\u00f3n por corrupci\u00f3n debido a falta de pruebas<\/h3>\n

En junio de 2015, Pakist\u00e1n present\u00f3 pruebas de corrupci\u00f3n por Tethyan y present\u00f3 objeciones jurisdiccionales y de admisibilidad. En una decisi\u00f3n de marzo de 2017, el tribunal confirm\u00f3 su jurisdicci\u00f3n, rechazando los reclamos de Tethyan de que las pruebas fueron fundadas en una interceptaci\u00f3n de las comunicaciones de Tethyan con sus abogados. Sin embargo, rechaz\u00f3 estas objeciones por falta de evidencia.<\/p>\n

Para ese entonces, el tribunal ya hab\u00eda redactado un laudo sobre el fondo, as\u00ed que se apart\u00f3 del protocolo del CIADI y envi\u00f3 a las partes un borrador del laudo para sus comentarios. La decisi\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n y responsabilidad fue publicada el 10 de noviembre de 2017. <\/p>\n

Decisi\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n y responsabilidad<\/h3>\n

El tribunal primero decidi\u00f3 que Tethyan pose\u00eda una inversi\u00f3n v\u00e1lida bajo el TBI ya que ejerc\u00eda el control de su filial y del 75 por ciento de su participaci\u00f3n en la empresa conjunta. Pakist\u00e1n argument\u00f3 que debido a que CHEJVA era nulo seg\u00fan la Corte Suprema, la inversi\u00f3n no respet\u00f3 el derecho pakistan\u00ed y, por consiguiente, estaba fuera del alcance del tratado. Sin embargo, el tribunal rechaz\u00f3 este argumento, explicando que el tratado cubr\u00eda inversiones aceptadas por el Estado receptor al momento de su establecimiento, no solo las inversiones establecidas legalmente. Destac\u00f3 que Pakist\u00e1n no mencion\u00f3 la posible invalidez del CHEJVA cuando negoci\u00f3 el contrato de novaci\u00f3n de 2006 y que la decisi\u00f3n de la Corte Suprema pakistan\u00ed estaba basada en el incumplimiento de las leyes nacionales por parte de Beluchist\u00e1n, no en las acciones de Tethyan.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n se rehus\u00f3 a aplicar las leyes nacionales a la controversia, se\u00f1alando que \u00fanicamente los tribunales ad hoc deben aplicar el derecho interno, mientras que los tribunales del CIADI deben aplicar las normas del derecho consuetudinario internacional. Bajo estas normas, el tribunal concluy\u00f3 que las acciones de Beluchist\u00e1n eran atribuibles a Pakist\u00e1n.<\/p>\n

Incumplimiento del TJE: denegaci\u00f3n de concesi\u00f3n minera frustr\u00f3 expectativas leg\u00edtimas de Tethyan, falta de proceso debido<\/h3>\n

El tribunal concluy\u00f3 que la cl\u00e1usula de TJE del tratado es un est\u00e1ndar de tratado aut\u00f3nomo ya que no hace menci\u00f3n al derecho consuetudinario internacional. Seg\u00fan el tribunal, \u201cun principio preponderante del est\u00e1ndar de TJE es la protecci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas respaldadas por la inversi\u00f3n del inversor\u201d (p\u00e1rrafo 811).<\/p>\n

Dictamin\u00f3 que Tethyan ten\u00eda la expectativa leg\u00edtima de recibir la concesi\u00f3n minera debido a las garant\u00edas de Pakist\u00e1n en el CHEJVA, su marco regulatorio y garant\u00edas directas de funcionarios p\u00fablicos. Asimismo, el tribunal sostuvo que aun cuando el contrato finalmente fuera declarado nulo, hab\u00eda otorgado el derecho a una licencia minera al momento de su celebraci\u00f3n, destacando que, \u201chasta principios de 2011, todas las partes involucradas en la celebraci\u00f3n y desempe\u00f1o del CHEJVA actuaron en base a la presunci\u00f3n de que era v\u00e1lido\u201d (p\u00e1rrafo 905). Consider\u00f3 que las autoridades pakistan\u00edes no ejercieron suficiente discreci\u00f3n al evaluar los requisitos para la licencia como para afectar la expectativa de Tethyan de recibir su licencia minera y que los funcionarios p\u00fablicos \u2014incluyendo al Presidente y el Primer Ministro de Pakist\u00e1n\u2014 dieron a Tethyan las garant\u00edas suficientes para justificar una expectativa leg\u00edtima.<\/p>\n

El tribunal rechaz\u00f3 los argumentos de Pakist\u00e1n de que la denegaci\u00f3n de la licencia ten\u00eda fundamentos v\u00e1lidos y concluy\u00f3 que la denegaci\u00f3n viol\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas de Tethyan. Encontr\u00f3 evidencia de que Pakist\u00e1n planeaba establecer su propia mina y rechaz\u00f3 la afirmaci\u00f3n de Pakist\u00e1n de que sus planes alternativos en el sitio Reko Diq eran para otro proyecto de fundici\u00f3n.<\/p>\n

Adem\u00e1s, el tribunal rechaz\u00f3 los fundamentos de Pakist\u00e1n para denegar la licencia minera. Primero, concluy\u00f3 que al exigir a un postulante a poseer el 100 por ciento de la participaci\u00f3n en la licencia de exploraci\u00f3n incumpli\u00f3 las obligaciones de buena fe de las empresas conjuntas. Segundo, consider\u00f3 que el CHEJVA no contiene la obligaci\u00f3n de Tethyan de proporcionar minerales para fundici\u00f3n y refiner\u00eda en Pakist\u00e1n, concluyendo que no llevar a cabo dichas actividades no era un fundamento v\u00e1lido para denegar la licencia. Finalmente, consider\u00f3 que ocurri\u00f3 una falta de viabilidad econ\u00f3mica del proyecto minero en la industria minera y no incumpli\u00f3 el derecho pakistan\u00ed.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n concluy\u00f3 que el proceso de denegaci\u00f3n de la licencia carec\u00eda de un proceso debido, dado que los fundamentos de la decisi\u00f3n eran insuficientes y que se neg\u00f3 a brindar m\u00e1s detalles o reuniones con Tethyan. Se rehus\u00f3 a admitir los nuevos fundamentos planteados durante el arbitraje porque esto podr\u00eda violar el derecho de Tethyan a ser escuchada y, en todo caso, no probaba la culpabilidad de Pakist\u00e1n. <\/p>\n

Expropiaci\u00f3n y no perjuicio<\/h3>\n

El tribunal dictamin\u00f3 que la denegaci\u00f3n de la licencia era equivalente a una expropiaci\u00f3n, porque priv\u00f3 sustancialmente al inversor del valor de su inversi\u00f3n. Sostuvo que la expropiaci\u00f3n indirecta incumpli\u00f3 el TBI ya que fue discriminatoria y no revest\u00eda un fin p\u00fablico convincente o compensaci\u00f3n alguna. El tribunal tambi\u00e9n determin\u00f3 que dicha denegaci\u00f3n tambi\u00e9n incumpli\u00f3 la obligaci\u00f3n de no perjuicio del TBI ya que la medida deneg\u00f3 a Tethyan el uso de su inversi\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal acepta jurisdicci\u00f3n sobre tres reconvenciones presentadas por Pakist\u00e1n, pero las rechaza en base al fondo de la demanda<\/h3>\n

El tribunal acept\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre las reconvenciones de Pakist\u00e1n \u2014bas\u00e1ndose en el incumplimiento del CHEJVA por Tethyan, el derecho interno y el TBI\u2014 al concluir que estaban estrechamente vinculadas con la controversia, y por consiguiente, reca\u00eda dentro del consentimiento de las partes a arbitraje bajo el TBI. No obstante, el tribunal determin\u00f3 que Pakist\u00e1n no pose\u00eda legitimidad para plantear reconvenciones contractuales y relativas al derecho interno dado que Pakist\u00e1n no era parte del contrato y que la legislaci\u00f3n nacional no fue promulgada por dicho pa\u00eds, sino por Beluchist\u00e1n. Rechaz\u00f3 la reconvenci\u00f3n basada en el TBI por las mismas razones presentadas en la fase jurisdiccional: el TBI no exige que la inversi\u00f3n sea legal, sino que simplemente sea admitida para operar en Pakist\u00e1n.<\/p>\n

Decisi\u00f3n sobre cuantificaci\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal decidi\u00f3 que el m\u00e9todo de flujo de caja descontado (FCD) ser\u00eda utilizado para la valuaci\u00f3n del valor de mercado de la inversi\u00f3n dado que dicho m\u00e9todo presentaba algunas ventajas en este caso y que no hab\u00eda incertezas fundamentales que lo tornaran inapropiado. Citando el caso Crystallex vs. Venezuela<\/em><\/a> y otros, el tribunal destac\u00f3 que la valuaci\u00f3n de FCD era aceptada por organismos mineros, tales como el Instituto de Miner\u00eda, Metalurgia y Petr\u00f3leo canadiense, rechazando el argumento de Pakist\u00e1n de que no formaba parte de la pr\u00e1ctica comercial minera.<\/p>\n

La compensaci\u00f3n fue reducida luego que el tribunal considerara que Pakist\u00e1n probablemente haya ofrecido a Tethyan una compensaci\u00f3n fiscal por 15 a\u00f1os y que podr\u00eda haberse negado a renovar la licencia, y luego de que concluyera que algunas evaluaciones de riesgos de Tethyan eran inadecuadas. El monto que Tethyan hubiera gastado en reparar los da\u00f1os sociales y ambientales tambi\u00e9n fue deducido. El tribunal rechaz\u00f3 el argumento de Pakist\u00e1n de que la falta de planificaci\u00f3n para la reparaci\u00f3n social y ambiental por parte de Tethyan redujo el valor de la inversi\u00f3n, dado que podr\u00eda haber enfrentado oposici\u00f3n p\u00fablica. En cambio, destac\u00f3 que incluso en ausencia de una planificaci\u00f3n, los bajos est\u00e1ndares de Pakist\u00e1n en esta \u00e1rea probablemente estar\u00edan satisfechos. Tambi\u00e9n desestim\u00f3 la solicitud de Pakist\u00e1n de reducir el monto de compensaci\u00f3n porque obtener derechos sobre la tierra generar\u00eda demoras y oposici\u00f3n de la comunidad, considerando que tales riesgos eran improbables y hab\u00edan sido tenidos en cuenta.<\/p>\n

Rechazando el argumento de Pakist\u00e1n de que el inter\u00e9s compuesto era il\u00edcito conforme al derecho interno, el tribunal fij\u00f3 una tasa de inter\u00e9s compuesto conforme a las autoridades del derecho internacional. Esto result\u00f3 en una cifra de compensaci\u00f3n de USD 4,087 mil millones, m\u00e1s intereses, aparte de USD 62 millones por las costas legales de ambas partes, considerando la defensa no exitosa de Pakist\u00e1n, acusaciones de corrupci\u00f3n y reconvenciones. El tribunal concluy\u00f3 que la evoluci\u00f3n del proyecto a lo largo del tiempo justificaba una compensaci\u00f3n por una suma mucho mayor que la inversi\u00f3n original de Tethyan de USD 150 millones.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Klaus Sachs (presidente designado por ambas partes, nacional alem\u00e1n), Stanimir Alexandrov (designado por la demandante, nacional b\u00falgaro) y Leonard Hoffmann (designado por la demandada, nacional brit\u00e1nico). La decisi\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n y responsabilidad del 10 de noviembre de 2017 est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10738.pdf<\/a>; la decisi\u00f3n sobre cuantificaci\u00f3n del 12 de julio de 2019 est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10737.pdf<\/a><\/p>\n

Sofia de Murard<\/strong> es becaria IFD de la Universidad de Nueva York con el Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n