En el medio de la crisis de la ISDS<\/span><\/span> y los debates del Grupo de Trabajo III (GT III) de la CNUDMI<\/span> para reformar el r\u00e9gimen del arbitraje de inversi\u00f3n, el Secretariado del CIADI<\/span> inici\u00f3 las consultas con los Estados miembros del CIADI y el p\u00fablico en general para identificar las \u00e1reas de las reglas del CIADI que necesitar\u00edan ser reformadas. Esto marca el cuarto proceso de enmienda de dichas reglas y la revisi\u00f3n m\u00e1s extensiva realizada hasta la fecha[1]<\/a>.<\/p>\n La consulta dio como resultado 16 \u00e1reas de posible enmienda a las reglas[2]<\/a>, las cuales coinciden con varias inquietudes identificadas por los Estados miembros de la CNUDMI \u2014notablemente la falta de coherencia de los laudos arbitrales, la falta de independencia e imparcialidad de los \u00e1rbitros, la falta de transparencia, as\u00ed como los altos costos y excesiva duraci\u00f3n de los procedimientos de ISDS.<\/p>\n Este art\u00edculo analiza si y c\u00f3mo el actual proceso de enmienda de las reglas del CIADI podr\u00eda remediar las inquietudes identificadas por el GT III con respecto al arbitraje entre inversionistas y Estados y mejorar el funcionamiento del r\u00e9gimen de ISDS.<\/p>\n Pese a que los tribunales del CIADI resuelven controversias de inversi\u00f3n en base a disposiciones de tratados redactadas de diversas formas, tienden a realizar una aplicaci\u00f3n homog\u00e9nea del derecho internacional de las inversiones. Sin embargo, el CIADI podr\u00eda hacer m\u00e1s para mejorar la coherencia de los laudos emitidos por sus numerosos tribunales[3]<\/a>.<\/p>\n La propuesta de Regla de Arbitraje (RA) 45 innova introduciendo opciones para la acumulaci\u00f3n voluntaria de demandas, sujeto al consentimiento de las partes[4]<\/a>. Estas opciones incluyen el nombramiento de los mismos \u00e1rbitros para atender casos que de otra manera ser\u00edan procedimientos separados, organizar audiencias conjuntas y garantizar que los laudos sean emitidos simult\u00e1neamente. La acumulaci\u00f3n de demandas tiende a reducir el costo de los procedimientos y mejorar la coherencia de los laudos en casos donde los antecedentes de las controversias sean id\u00e9nticos o similares. Esta novedad replica disposiciones que ya existen para los tribunales permanentes recientemente negociados por la Uni\u00f3n Europea en sus acuerdos con Canad\u00e1 y con Vietnam[5]<\/a>.<\/p>\n La primera versi\u00f3n del documento de trabajo que gu\u00eda el proceso de enmienda al reglamento del CIADI inclu\u00eda, para la consideraci\u00f3n de los Estados miembros, una disposici\u00f3n (RA 38 bis) sobre la acumulaci\u00f3n obligatoria ordenada por un tribunal[6]<\/a>. Sin embargo, la disposici\u00f3n ya no est\u00e1 presente en el segundo y tercer documento de trabajo, el cual propone \u00fanicamente la acumulaci\u00f3n voluntaria.<\/p>\n Sin llegar tan lejos como para abandonar el actual esquema de nombramiento por las partes, las enmiendas procuran mejorar determinadas disposiciones que podr\u00edan afectar la independencia e imparcialidad de los \u00e1rbitros. Por ejemplo, se propone una revisi\u00f3n de la recusaci\u00f3n de los \u00e1rbitros, incluyendo la introducci\u00f3n de un calendario expedito para que las partes presenten una recusaci\u00f3n, as\u00ed como una declaraci\u00f3n mejorada de independencia e imparcialidad[7]<\/a>.<\/p>\n Asimismo, el Secretariado del CIADI junto con la Secretar\u00eda de la CNUDMI est\u00e1n trabajando sobre un c\u00f3digo de conducta para \u00e1rbitros, destinado a garantizar la coherencia de los requisitos \u00e9ticos en las principales series de reglas utilizadas para la ISDS[8]<\/a>. Una vez finalizado, este c\u00f3digo de conducta podr\u00eda convertirse en una enmienda al reglamento de arbitraje del CIADI. Ser\u00e1 crucial que el CIADI garantice que el nuevo c\u00f3digo de conducta sea vinculante para todos sus \u00e1rbitros y miembros de comit\u00e9s de anulaci\u00f3n.<\/p>\n La propuesta de RA 19 establece m\u00e1s requisitos de revelaci\u00f3n de informaci\u00f3n para los \u00e1rbitros designados. El nuevo formato de las declaraciones requiere la revelaci\u00f3n de relaciones significativas dentro de los cinco a\u00f1os precedentes al arbitraje entre el \u00e1rbitro designado y las partes, los abogados de las partes, otros miembros del tribunal o terceros financiadores y de toda participaci\u00f3n del \u00e1rbitro designado en otros casos entre inversionistas y Estados, cualquiera sea el cargo que haya desempe\u00f1ado[9]<\/a>. Estas disposiciones podr\u00edan evitar conflictos de intereses durante el proceso de selecci\u00f3n, al brindar a las partes mejor informaci\u00f3n sobre c\u00f3mo instituir una demanda de descalificaci\u00f3n. Sin embargo, no hacen lo suficiente para prohibir el \u201cdoble mandato\u201d (conocido en ingl\u00e9s como \u201cdouble hatting\u201d), el controvertido papel dual que los letrados desempe\u00f1an simult\u00e1neamente como \u00e1rbitros y defensores.<\/p>\n La propuesta de RA 66 procura una mayor participaci\u00f3n de partes no contendientes (PNC). La posibilidad de que las PNC presenten escritos ha existido en el reglamento del CIADI desde 2006. Los cambios introducen nuevas disposiciones basadas en la pr\u00e1ctica y experiencia hasta la fecha y est\u00e1n destinados a codificar en mayor medida la manera en que actualmente se regula la participaci\u00f3n de PNC, sin crear mecanismos para tornarla m\u00e1s f\u00e1cil y eficaz.<\/p>\n La propuesta de RA 66(6) establece que \u201cel Tribunal podr\u00e1 proporcionar a la parte no contendiente acceso a los documentos pertinentes presentados en el marco del procedimiento, salvo que cualquiera de las partes se oponga\u201d[10]<\/a>. Aunque se otorgue permiso a una PNC para hacer una presentaci\u00f3n en calidad de amicus curiae<\/em>, el tribunal todav\u00eda puede decidir no brindarle acceso a los documentos pertinentes. Esto obstaculiza en gran medida la capacidad de la PNC para realizar una presentaci\u00f3n significativa. La elecci\u00f3n del CIADI de utilizar la palabra \u201cpuede\u201d en lugar de \u201cdebe\u201d junto con criterios basados en los cuales se permita que una parte se oponga a una presentaci\u00f3n de PNC limitan significativamente la capacidad de esta disposici\u00f3n para aumentar la transparencia de los procedimientos de ISDS.<\/p>\n Adem\u00e1s, las partes aun ser\u00edan capaces de evitar que la PNC acceda a cualquier documento que podr\u00edan clasificar como confidencial. Las novedades tambi\u00e9n incluyen criterios adicionales para su consideraci\u00f3n a fin de determinar si deber\u00eda permitirse la presentaci\u00f3n de escritos por PNC, tales como la identificaci\u00f3n de su actividad o cualquier afiliaci\u00f3n con una parte contendiente, y si la PNC ha recibido asistencia en su presentaci\u00f3n. Esto permitir\u00e1 al tribunal evaluar mejor si hay una relaci\u00f3n entre la PNC y una parte. Sin embargo, las reglas enmendadas continuar\u00edan ofreciendo limitadas oportunidades para la participaci\u00f3n efectiva de los interesados afectados que no son partes, pese a los asuntos de inter\u00e9s p\u00fablico a menudo involucrados en los procedimientos de ISDS.<\/p>\n Se cree que la financiaci\u00f3n por terceros exacerba las patolog\u00edas del r\u00e9gimen de ISDS al impulsar demandas especulativas, as\u00ed como la operaci\u00f3n asim\u00e9trica en favor de los demandantes[11]<\/a>. No obstante, la RA 14 propuesta trata la financiaci\u00f3n por terceros como un tema de transparencia; meramente impone la obligaci\u00f3n de que las partes informen si poseen financiaci\u00f3n por terceros, la fuente de la financiaci\u00f3n as\u00ed como el requisito de actualizar la revelaci\u00f3n de esta informaci\u00f3n a lo largo del procedimiento. La identidad del financiador debe ser revelada a los posibles \u00e1rbitros antes de su nombramiento. Aun as\u00ed, \u201cya sea m\u00ednima o extensiva, la transparencia en la financiaci\u00f3n por terceros no es suficiente para abordar las inquietudes m\u00e1s amplias identificadas m\u00e1s all\u00e1 del conflicto de intereses de los \u00e1rbitros\u201d[12]<\/a>.<\/p>\n La propuesta de Regla 14(1) del Reglamento Administrativo y Financiero (RAF) modificar\u00eda la actual regla para que cada miembro reciba honorarios fijos por hora de trabajo, en lugar de utilizar el actual m\u00e9todo que establece un honorario fijo por cada d\u00eda de trabajo independientemente del n\u00famero de horas que haya trabajado durante las audiencias. La nueva regla procura garantizar que el trabajo realizado sea indemnizado de forma m\u00e1s transparente y exacta pero no tiene ning\u00fan efecto en la reducci\u00f3n de los costos del procedimiento. Adem\u00e1s, la RA 4(2) propuesta establece que los documentos se presentar\u00e1n \u00fanicamente de manera electr\u00f3nica, salvo que el tribunal ordene lo contrario en circunstancias especiales, intentando que los procesos sean m\u00e1s veloces y m\u00e1s econ\u00f3micos.[13]<\/a><\/p>\n Asimismo, la propuesta RAF 14(2) regula la solicitud de miembros del tribunal de un importe mayor que los honorarios del CIADI (actualmente USD 3.000 por d\u00eda), exigiendo que dicha solicitud sea justificada y efectuada a trav\u00e9s del o de la Secretario(a) General con anterioridad a la primera sesi\u00f3n. Las enmiendas propuestas podr\u00edan simplificar la gesti\u00f3n financiera de los procedimientos, pero su potencial para bajar los costos es muy bajo.<\/p>\n La actual RA 46 trata la elaboraci\u00f3n y l\u00edmites de tiempo de los laudos, determinando que el tribunal dictar\u00e1 el laudo dentro de los 120 d\u00edas despu\u00e9s del cierre del procedimiento. Sin embargo, dado que los tribunales normalmente no cierran los procedimientos hasta que el laudo est\u00e1 casi finalizado, esta disposici\u00f3n casi nunca establece un l\u00edmite de tiempo para decidir un caso[14]<\/a>. Las \u00faltimas cifras disponibles demuestran que la duraci\u00f3n promedio de los procedimientos de arbitraje del CIADI, desde el registro del caso hasta el dictado del laudo, es de aproximadamente 49 meses[15]<\/a>.<\/p>\n Las enmiendas propuestas procuran establecer calendarios claros e implementar opciones para arbitrajes expeditos, presentando l\u00edmites de tiempo adicionales y m\u00e1s acotados. La propuesta de RA 57 establece expectativas claras para que los miembros del tribunal dicten el laudo de manera oportuna, mientras se mantenga la flexibilidad, dependiendo de las circunstancias de cada caso. Establece que los laudos deben ser dictados dentro de los 60 d\u00edas despu\u00e9s de la \u00faltima presentaci\u00f3n de una solicitud de una manifiesta falta de m\u00e9rito jur\u00eddico, 180 d\u00edas despu\u00e9s de la \u00faltima presentaci\u00f3n de una objeci\u00f3n preliminar y 240 d\u00edas despu\u00e9s de la \u00faltima presentaci\u00f3n sobre todos los asuntos.<\/p>\n Otra modificaci\u00f3n destinada a reducir la duraci\u00f3n de los procedimientos de ISDS es la adopci\u00f3n de un calendario expedito para la recusaci\u00f3n de \u00e1rbitros por las partes. Mencionada como una de las causas m\u00e1s prominentes de la demora en la conclusi\u00f3n de los casos de ISDS, la recusaci\u00f3n de \u00e1rbitros es uno de los tres factores de demora que conciernen eventos procesales que ocurren durante el arbitraje[16]<\/a>.<\/p>\n La propuesta de RA 22 introducir\u00eda un calendario expedito para que las partes presenten una recusaci\u00f3n, donde se estipula un l\u00edmite de tiempo de 20 d\u00edas para la presentaci\u00f3n de una propuesta de descalificaci\u00f3n, lo cual reemplaza el anterior requisito de que la misma sea presentada prontamente. Las reglas propuestas tambi\u00e9n requieren que todos los argumentos y documentos de respaldo sean incluidos en la propuesta de recusaci\u00f3n, transformando lo que de otra manera ser\u00eda una recusaci\u00f3n formalmente presentada en un escrito completo.<\/p>\n Si bien est\u00e1n destinadas a reducir la duraci\u00f3n de los procedimientos de ISDS, las reglas propuestas sobre procedimientos y calendarios expeditos con plazos m\u00e1s acotados de hecho pueden aumentar los costos para los Estados demandados, requiriendo que su defensa legal sea conducida m\u00e1s intensamente para lidiar con plazos de tiempo m\u00e1s cortos. Esto puede resultar en una carga m\u00e1s pesada para los pa\u00edses en desarrollo que ya carecen de capacidades y recursos. Por lo tanto, es preciso realizar un estudio minucioso y comprehensivo para evaluar las implicancias potencialmente problem\u00e1ticas de las enmiendas propuestas para los Estados demandados.<\/p>\n Las \u00e1reas de posible enmienda a las reglas del CIADI tienen una clara correlaci\u00f3n con las inquietudes expresadas por el GT III de la CNUDMI con respecto a la ISDS. Las propuestas intentan abordar algunos de los asuntos relacionados con los altos costos y larga duraci\u00f3n de los procedimientos de ISDS, estableciendo reglas claras para simplificar el proceso y tornarlo m\u00e1s previsible.<\/p>\n Los cambios propuestos, sin embargo, no est\u00e1n destinados ni dise\u00f1ados para hacer cambios profundos en el actual r\u00e9gimen de arbitraje entre inversionistas y Estados. En cambio, demuestran una preferencia por modificar m\u00ednimamente de las reglas actuales, manteniendo el estatus quo e introduciendo meros cambios cosm\u00e9ticos. Adem\u00e1s, no est\u00e1 claro si las enmiendas efectivamente reducir\u00e1n los costos para los Estados demandados, y los miembros del CIADI deber\u00edan considerar cuidadosamente si algunos recortes en la duraci\u00f3n de los procedimientos propuestos no impondr\u00e1n una carga adicional para los Estados en su defensa. Finalmente, al no hacer lo suficiente para prohibir la pr\u00e1ctica de doble mandato y la financiaci\u00f3n por terceros, las enmiendas propuestas meramente codifican su regulaci\u00f3n.<\/p>\n Rafael Ramos Code\u00e7o <\/strong>es Analista de Comercio Exterior en el Departamento de Negociaciones Internacionales del Ministerio de Econom\u00eda, Brasil, tomando parte de las negociaciones de AII<\/span><\/span>. Posee una maestr\u00eda en globalizaci\u00f3n y desarrollo.<\/p>\n Henrique Martins Sachetim <\/strong>es Analista de Comercio Exterior en el Ministerio de Econom\u00eda de Brasil. Es estudiante de doctorado en derecho internacional, enfocado en comercio y derecho de las inversiones, y posee una maestr\u00eda en derecho internacional y econom\u00eda.<\/p>\n Las opiniones expresadas en este art\u00edculo pertenecen a sus autores y no necesariamente reflejan la opini\u00f3n del Ministerio de Econom\u00eda ni del Gobierno de Brasil.<\/p>\n [1]<\/a> V\u00e9ase sitio web del CIADI sobre las enmiendas al reglamento, disponible en https:\/\/ICSID<\/span>.worldbank.org\/sp\/amendments\/Pages\/About\/about.aspx<\/a><\/u><\/p>\n [2]<\/a> V\u00e9ase lista de temas para posibles enmiendas al reglamento y las reglas del CIADI, disponible en https:\/\/icsid.worldbank.org\/sp\/Documents\/List%20of%20Topics%20for%20Potential%20ICSID%20Rule%20Amendment.SPA.pdf<\/a><\/u><\/p>\n [3]<\/a> Fauchald, O. K. (2008). The legal reasoning of CIADI Tribunals\u2013an empirical analysis. European Journal of International Law<\/em>, 19<\/em>(2), 301\u2013364.<\/p>\n [4]<\/a> Para consultar la tercera versi\u00f3n (actual) de las Reglas de Arbitraje (RA) y el Reglamento Administrativo y Financiero (RAF) propuestos, en ingl\u00e9s, franc\u00e9s y espa\u00f1ol, v\u00e9ase Secretariado del CIADI. (2019, agosto). Propuesta de Enmiendas a las Reglas del CIADI \u2014 Documento de Trabajo<\/em> # 3. Extra\u00eddo de https:\/\/icsid.worldbank.org\/en\/Documents\/WP_3_VOLUME_3_Espanol.pdf<\/a><\/u> [en adelante \u201cDocumento de Trabajo\u201d].<\/p>\n [5]<\/a> V\u00e9ase Acuerdo Econ\u00f3mico y Comercial Global entre Canad\u00e1 y la Uni\u00f3n Europea, 30 de octubre de 2016 (entrada en vigor provisionalmente el 21 de septiembre de 2017), Art\u00edculo 8.43.1. Extra\u00eddo de https:\/\/eur-lex.europa.EU<\/span>\/legal-content\/ES\/TXT\/?uri=CELEX:22017A0114(01)<\/a><\/u>; y el Tratado de Libre Comercio entre la Uni\u00f3n Europea y la Rep\u00fablica Socialista de Vietnam, 30 de junio de 2019 (no en vigencia), Art\u00edculo 3.59.1. Extra\u00eddo de https:\/\/eur-lex.europa.eu\/legal-content\/ES\/TXT\/?qid=1551257348905&uri=CELEX:52018PC0691<\/a><\/u><\/p>\n [6]<\/a> Secretariado del CIADI. (2019, marzo). Propuesta de enmiendas a las reglas del CIADI<\/em> (Documento de trabajo #1, v. 3). Extra\u00eddo de https:\/\/icsid.worldbank.org\/en\/Documents\/Amendments_Vol_3_Complete_WP+Schedules.pdf<\/a><\/p>\n [7]<\/a> Secretariado del CIADI. (2018). Resumen preliminar sobre las propuestas de enmiendas de las reglas del CIADI<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/icsid.worldbank.org\/en\/Documents\/Amendment_Backgrounder_SP.pdf<\/a><\/u> [en adelante \u201cResumen Preliminar\u201d].<\/p>\n [8]<\/a> Secretariado del CIADI. (2018). Propuesta de enmiendas para las reglas del CIADI \u2014Sinopsis<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/icsid.worldbank.org\/en\/amendments\/Documents\/Homepage\/Synopsis_Spanish.pdf<\/a><\/u> [en adelante \u201cSinopsis\u201d].<\/p>\n [9]<\/a> Documento de Trabajo, nota 4 supra<\/em>.<\/p>\n [10]<\/a> Documento de Trabajo, nota 4 supra<\/em>, p\u00e1g. 69.<\/p>\n [11]<\/a> Howse, R. (2017). Designing a multilateral investment court: issues and options. Yearbook of European Law<\/em>, 36<\/em>, 209\u2013236.<\/p>\n [12]<\/a> IISD<\/span>. (2019, abril). Summary comments to the proposals for amendment of the ICSID arbitration rules<\/em>. Ginebra: IISD, p\u00e1g. 13. Extra\u00eddo de https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/library\/summary-comments-proposals-amendment-icsid-arbitration-rules<\/a><\/u>. V\u00e9ase tambi\u00e9n G\u00fcven, B. y Johnson, L. (2019, junio). Financiamiento por Terceros y los Objetivos de los Tratados de Inversi\u00f3n: \u00bfAmigos o enemigos? Investment Treaty News<\/em>, 10<\/em>(2), 4\u20137. Extra\u00eddo de https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/ITN<\/span>\/2019\/06\/27\/third-party-funding-and-the-objectives-of-investment-treaties-friends-or-foes-brooke-guven-lise-johnson\/<\/a><\/u><\/p>\n [13]<\/a> Resumen Preliminar, nota 7 supra<\/em>, p\u00e1g. 2.<\/p>\n [14]<\/a> Documento de Trabajo, nota 6 supra<\/em>, p\u00e1rrafo 586.<\/p>\n [15]<\/a> Id.<\/p>\n [16]<\/a> Langford, M., Behn, D. y L\u00e9torneau-Tremblay, L. (2019). Empirical perspectives on investment arbitration: What do we know? Does it matter? ISDS Academic Forum Working Group 7 Paper<\/em>, p\u00e1g. 20. Extra\u00eddo de https:\/\/www.cids.ch\/images\/Documents\/Academic-Forum\/7_Empirical_perspectives_-_WG7.pdf<\/a><\/u><\/p>\n2. Mejorando la coherencia de los laudos arbitrales del CIADI<\/h2>\n
3. Abordando la falta de independencia e imparcialidad de los \u00e1rbitros<\/h2>\n
4. Promoviendo la transparencia de los procedimientos<\/h2>\n
5. Reduciendo los costos de procedimiento<\/h2>\n
6. Estableciendo l\u00edmites de tiempo para casos expeditos<\/h2>\n
7. Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
\nAutores<\/h3>\n
\nNotes<\/h3>\n