{"id":12418,"date":"2019-09-19T00:54:08","date_gmt":"2019-09-18T22:54:08","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/09\/19\/hacia-un-codigo-de-conducta-para-adjudicadores-de-inversion-los-estandares-eticos-pueden-salvar-a-la-isds\/"},"modified":"2024-08-16T20:06:23","modified_gmt":"2024-08-16T18:06:23","slug":"hacia-un-codigo-de-conducta-para-adjudicadores-de-inversion-los-estandares-eticos-pueden-salvar-a-la-isds","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/09\/19\/hacia-un-codigo-de-conducta-para-adjudicadores-de-inversion-los-estandares-eticos-pueden-salvar-a-la-isds\/","title":{"rendered":"Hacia un C\u00f3digo de Conducta para Adjudicadores de Inversi\u00f3n: \u00bfLos est\u00e1ndares \u00e9ticos pueden salvar a la ISDS?"},"content":{"rendered":"\r\n

Rese\u00f1a del Libro de Katia Fach G\u00f3mez Key Duties of International Investment Arbitrators: A\u00a0transnational study of legal and ethical dilemmas<\/em>[1]<\/a>.<\/h2>\r\n

La idea de investir a los \u00e1rbitros designados por las partes con poderes para decidir en controversias entre inversionistas y Estados a trav\u00e9s de laudos definitivos y vinculantes, lo cual fue heredado del arbitraje comercial y tradicionalmente aceptado como algo apropiado, actualmente est\u00e1 generando disconformidad entre los cr\u00edticos. El creciente cuestionamiento sobre la independencia e imparcialidad de los \u00e1rbitros ha suscitado una reflexi\u00f3n sobre la legitimidad del arbitraje internacional como mecanismo para resolver controversias relativas a inversi\u00f3n que a menudo involucran asuntos regulatorios y de inter\u00e9s p\u00fablico.<\/p>\r\n

Estas inquietudes actualmente est\u00e1n impulsando iniciativas de reforma de la ISDS<\/span> que afectan la \u00e9tica de los \u00e1rbitros. Los tratados modernos de inversi\u00f3n y los modelos de tratado est\u00e1n incorporando cada vez m\u00e1s est\u00e1ndares \u00e9ticos. Adem\u00e1s, en sus nuevos acuerdos, la UE<\/span> ha reemplazado la ISDS tradicional por un Sistema de Tribunales de Inversiones (STI<\/span>), que consta de tribunales permanentes de primera instancia y de apelaci\u00f3n compuestos por adjudicadores titulares. El objetivo de la UE es que el STI sea de car\u00e1cter mundial al establecer un tribunal multilateral de inversiones (TMI<\/span>). El proceso en curso para enmendar las reglas y reglamentos del CIADI<\/span> tambi\u00e9n ha involucrado debates sobre el desarrollo de un c\u00f3digo de conducta y la exigencia de est\u00e1ndares \u00e9ticos m\u00e1s estrictos. Finalmente, en el proceso en curso para la reforma multilateral de la ISDS en el marco del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI<\/span>, los Estados han identificado \u201cinquietudes relacionadas con los \u00e1rbitros y los decisores\u201d, incluyendo su (aparente) falta de independencia e imparcialidad, las limitaciones de los actuales mecanismos para impugnarlos y su calificaci\u00f3n para decidir casos. El grupo de trabajo concluy\u00f3 que es deseable que la CNUDMI desarrolle reformas para abordar dichas inquietudes y las tratar\u00e1 a medida de que llegue a la etapa de desarrollo de soluciones en su mandato.<\/p>\r\n

Katia Fach G\u00f3mez, por ende, propone \u201cbrindar un an\u00e1lisis detallado de una significativa serie de obligaciones que son atribuidas a los adjudicadores de inversi\u00f3n \u2014tanto los \u00e1rbitros tradicionales de inversi\u00f3n internacional como los posibles miembros de los tribunales\/jueces\u2014\u201d (p\u00e1g. 9). Su oportuno an\u00e1lisis servir\u00e1 como un aporte invaluable a los debates sobre la \u00e9tica de los adjudicadores en los procesos antes mencionados de reforma y en el establecimiento de un TMI conducido por la UE. A su vez, los avances en estos procesos pronto ameritar\u00e1n una segunda edici\u00f3n del libro.<\/p>\r\n

La autora opt\u00f3 por no dedicar un cap\u00edtulo a la obligaci\u00f3n de independencia e imparcialidad, que ya ha sido ampliamente discutida en la literatura y la jurisprudencia. En cambio, el libro se enfoca en las obligaciones que \u201cseg\u00fan se ha considerado por mucho tiempo, su definici\u00f3n ha sido poco clara o incluso secundarias\u201d (p\u00e1g. 10): las obligaciones de revelaci\u00f3n, diligencia e integridad personal, confidencialidad, control de costos de los arbitrajes y capacitaci\u00f3n continua.<\/p>\r\n

Cap\u00edtulo 1: Introducci\u00f3n. Un estudio transnacional de dilemas jur\u00eddicos y \u00e9ticos<\/h2>\r\n

Para describir las principales caracter\u00edsticas de la ISDS y su evoluci\u00f3n, la autora presta especial atenci\u00f3n a \u201clos recientes avances en esta \u00e1rea que han surgido de la iniciativas de la UE\u201d (p\u00e1g.\u00a01). Por ejemplo, destaca c\u00f3mo varios elementos de la propuesta de un STI por la UE \u2014tales como la designaci\u00f3n de jueces por un comit\u00e9, su \u201cestatus de cuasi-funcionarios\u201d y salario fijo, la designaci\u00f3n aleatoria de casos y el mecanismo de apelaciones\u2014 refleja la noci\u00f3n de la justicia p\u00fablica que la UE pretende incorporar a un sistema similar a los tribunales y a un eventual TMI (p\u00e1gs. 4\u20135). Los procesos de reforma de la ISDS en la CNUDMI, el CIADI y la renegociaci\u00f3n del TLCAN<\/span> reciben una breve menci\u00f3n (p\u00e1gs. 5\u20136).<\/p>\r\n

La perspectiva centrada en la UE del libro puede justificarse por los antecedentes de la autora y su loable intento de realizar una contribuci\u00f3n positiva a las iniciativas de la UE. Adem\u00e1s, la determinaci\u00f3n de la UE para crear un TMI sugiere que lo crear\u00e1 aunque la idea no reciba el apoyo consensuado de la CNUDMI. Dicho esto, dado que varios Estados no han celebrado ni pretenden firmar acuerdos con la UE que contengan un STI y pueden decidir no unirse al TMI, las iniciativas de reforma de la ISDS en la CNUDMI y el CIADI pueden revestir mayor pertinencia a nivel mundial.<\/p>\r\n

La aparente adhesi\u00f3n de la autora a la idea de la UE de que la propuesta de un STI\/TMI \u201cdinamita\u201d y reemplaza por completo al \u201cantiguo mecanismo de ISDS\u201d (p\u00e1g. 5) tambi\u00e9n podr\u00eda haber sido enmarcada de una forma m\u00e1s matizada. Si bien el STI\/TMI puede dar respuesta a algunas inquietudes \u00e9ticas, no aborda otras inquietudes en relaci\u00f3n con la ISDS. Tal como sucede con la ISDS cl\u00e1sica, el STI\/TMI ofrece a los inversores extranjeros un recurso legal extraordinario en base a un tratado, sin otorgar los mismos derechos a otras partes interesadas pertinentes a la inversi\u00f3n en cuesti\u00f3n, tales como inversores nacionales, individuos o comunidades afectadas, o incluso Estados. Pese a mejorar cuestiones \u00e9ticas, el STI\/TMI es solo una versi\u00f3n parcialmente mejorada de ISDS[2]<\/a> y, en este sentido, sigue reflejando una visi\u00f3n del mundo de los a\u00f1os 1960 (p\u00e1g. 3).<\/p>\r\n

El cap\u00edtulo introductorio tambi\u00e9n apunta a la falta de sistematizaci\u00f3n sobre la manera en que los tratados y las reglas de arbitraje abordan las obligaciones de los \u00e1rbitros, pero da la bienvenida al c\u00f3digo de conducta como \u201cuna novedad interesante que ha comenzado a emerger en el \u00e1mbito de los arbitrajes de inversi\u00f3n durante los \u00faltimos a\u00f1os\u201d, incluyendo las propuestas de acad\u00e9micos, modelos de TBIs, tratados de la UE y el proceso de enmienda al reglamento del CIADI (p\u00e1g. 8). El cap\u00edtulo advierte que los recientes c\u00f3digos de conducta est\u00e1n \u201credactados en t\u00e9rminos generales y ambiguos\u201d y no necesariamente son comprehensivos.<\/p>\r\n

Cap\u00edtulos 2 y 3: La obligaci\u00f3n de revelaci\u00f3n<\/h2>\r\n

El cap\u00edtulo 2 discute la obligaci\u00f3n de los \u00e1rbitros \u201cde revelar una serie de circunstancias que puede vincularlos con el caso o sus participantes\u201d (p\u00e1g. 25). La autora analiza en primer lugar los aspectos formales y contenido de las declaraciones de imparcialidad e independencia exigidos por las reglas de revelaci\u00f3n bajo el CIADI y otras instituciones y reglamentos de arbitraje, tales como la CCI<\/span>, el Centro de Arbitraje de Inversi\u00f3n de Singapur (SIAC), la CPA<\/span> y la CNUDMI, as\u00ed como reglamentos similares fuera del contexto del arbitraje de inversi\u00f3n, tales como el TJUE y la OMC<\/span>.<\/p>\r\n

Destacando las virtudes de enfoques m\u00e1s modernos, la autora subraya que el CIADI podr\u00eda \u201crefinar y fortalecer sus demandas en relaci\u00f3n con la revelaci\u00f3n de los \u00e1rbitros\u201d (p\u00e1g. 37). Concluyendo que la supuesta ignorancia de los \u00e1rbitros del CIADI con respecto a las circunstancias particulares a menudo ha sido aceptada para evitar la descalificaci\u00f3n, apela a replantear la obligaci\u00f3n de revelar en los textos del CIADI para \u201cpermitir un cambio alej\u00e1ndose de est\u00e1ndares centrados en los \u00e1rbitros hacia est\u00e1ndares m\u00e1s centrados en las partes\u201d (p\u00e1g.\u00a044). Tambi\u00e9n recomienda incluir \u201creferencias expl\u00edcitas a la naturaleza de la obligaci\u00f3n de revelar en curso\u201d, destacando la necesidad de confianza continua entre el adjudicador y las partes (p\u00e1g. 50).<\/p>\r\n

Resulta importante mencionar que Fach G\u00f3mez se pronuncia a favor de que las instituciones de arbitraje asuman un papel m\u00e1s activo para garantizar el cumplimiento de esta obligaci\u00f3n de revelaci\u00f3n, como revisar las declaraciones y CVs de los \u00e1rbitros u organizar cursos obligatorios que cubran \u201ctemas tales como \u00e9tica e integridad\u201d, entre otros (p\u00e1g. 68). Observa los raros casos en los cuales las instituciones de arbitraje aplicaron sanciones a \u00e1rbitros comerciales<\/em> que no cumplieron con su obligaci\u00f3n de revelar, pero expresa su escepticismo con respecto a la posibilidad de declarar culpables a los \u00e1rbitros de inversi\u00f3n<\/em>, ya que su \u201cinmunidad\u2026hasta ahora se ha demostrado ser un principio casi inquebrantable\u201d (p\u00e1g. 70).<\/p>\r\n

El cap\u00edtulo 3 profundiza sobre las Directrices sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional de la International Bar Association<\/em> (IBA); la referencia a las mismas en las controversias de inversi\u00f3n y en algunos tratados de inversi\u00f3n recientes; y su posible influencia en el desarrollo de c\u00f3digos de conducta. La autora presenta un detallado estudio de casos sobre tres temas controvertidos en materia de arbitrajes de inversi\u00f3n \u2014designaciones repetidas, conflictos por raz\u00f3n del tema y m\u00faltiples mandatos en una misma persona\u2014 y su v\u00ednculo con la obligaci\u00f3n de revelar.<\/p>\r\n

Cap\u00edtulo 4: La obligaci\u00f3n de diligencia e integridad personal<\/h2>\r\n

Para definir el perfil de la obligaci\u00f3n de diligencia e integridad personal, Fach G\u00f3mez comienza con la no delegaci\u00f3n de responsabilidades, estudiando la pr\u00e1ctica de los \u00e1rbitros del CIADI en la contrataci\u00f3n de asistentes aparte de la Secretar\u00eda del CIADI y examinando las propuestas relativas al proceso de enmienda al reglamento del CIADI. Observa el caso Yukos vs. Rusia<\/em>, en el cual Rusia impugn\u00f3 los laudos de USD 50 mil millones en los tribunales holandeses, en parte argumentando que un asistente estuvo muy involucrado en las deliberaciones arbitrales, incluyendo la etapa del laudo, \u201cviolando el mandato del Tribunal de desempe\u00f1ar personalmente esta tarea\u201d (p\u00e1g. 135). Si bien destaca que este aspecto no fue determinante para la anulaci\u00f3n del laudo, la autora respalda la idea de aclarar las reglas, listando las tareas de los asistentes o determinando que sus tareas deben ser establecidas mediante consulta con las partes.<\/p>\r\n

La autora explora dos aspectos m\u00e1s de la obligaci\u00f3n de diligencia e integridad personal. En cuanto a la disponibilidad de tiempo de los \u00e1rbitros, destaca la redacci\u00f3n influyente del C\u00f3digo de Conducta del TLCAN de 1994, as\u00ed como las enmiendas propuestas al reglamento del CIADI de fortalecer el compromiso de los \u00e1rbitros con respecto a la disponibilidad y eficiencia a lo largo de todo el procedimiento. Adem\u00e1s, dado el \u00e9xito de las impugnaciones contra los \u00e1rbitros de los casos Burlington vs. Ecuador <\/em>y Perenco vs. Ecuador<\/em>, apoya esta idea al incluir referencias a un \u201ccomportamiento digno\u201d en futuros c\u00f3digos de conducta (p\u00e1g. 153).<\/p>\r\n

Cap\u00edtulo 5: La obligaci\u00f3n de confidencialidad<\/h2>\r\n

Para Fach G\u00f3mez, hay una convergencia entre las \u201cobligaciones [de un adjudicador de inversiones] como garante de la transparencia frente al p\u00fablico, y su obligaci\u00f3n de confidencialidad con respecto a los participantes del procedimiento\u201d (p\u00e1g. 171). Considera que el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado es un \u201ctexto internacional extremadamente importante\u201d que puede servir como referencia sobre temas de transparencia, mientras destaca que la confidencialidad est\u00e1 finalmente vinculada con la prohibici\u00f3n de comunicaciones ex parte<\/em> de los \u00e1rbitros y con las obligaci\u00f3n de las instituciones de arbitraje de respetar la privacidad y discreci\u00f3n de las deliberaciones y borradores del tribunal (p\u00e1g. 166). Tambi\u00e9n remarca que la creciente adopci\u00f3n de mejores est\u00e1ndares de transparencia por los Estados implica que el alcance de la obligaci\u00f3n de confidencialidad tienda a ser m\u00e1s reducido, con \u201cmenos informaci\u00f3n que a\u00fan puede ser clasificada como no-p\u00fablica\u201d (p\u00e1gs. 172\u2013173).<\/p>\r\n

Cap\u00edtulo 6: Otras obligaciones. Control de costos de los arbitrajes y capacitaci\u00f3n continua<\/h2>\r\n

Haciendo referencia a los casos Getma vs. Guinea<\/em>, donde los \u00e1rbitros aumentaron unilateralmente sus propios honorarios, y Chevron y Texaco vs. Ecuador<\/em>, donde el \u00e1rbitro presidente recibi\u00f3 alrededor de USD 1 mill\u00f3n, el Cap\u00edtulo 6 explora brevemente la obligaci\u00f3n de los \u00e1rbitros de racionalizar los costos de los arbitrajes. Esta obligaci\u00f3n est\u00e1 vinculada con otra categor\u00eda de inquietudes identificada por los Estados miembros de la CNUDMI cuya reforma resultar\u00eda conveniente: los importantes costos y duraci\u00f3n de los procedimientos de ISDS.<\/p>\r\n

La autora apunta a las propuestas de enmienda al reglamento del CIADI destinadas a fortalecer la obligaci\u00f3n de los \u00e1rbitros de controlar los costos, tales como el establecimiento de l\u00edmites de tiempo para dictar laudos, la determinaci\u00f3n del pago de \u00e1rbitros despu\u00e9s de acontecimientos espec\u00edficos o la sanci\u00f3n por las demoras mediante la reducci\u00f3n de los honorarios de los \u00e1rbitros. Tambi\u00e9n destaca las disposiciones relacionadas con los costos en el enfoque del STI de la UE, tales como disposiciones que no permitan demandas m\u00faltiples, junto con art\u00edculos que aborden la garant\u00eda de cobro de costas y la financiaci\u00f3n por terceros, as\u00ed como el establecimiento de un sistema de honorarios para adjudicadores (p\u00e1gs. 180\u2013181).<\/p>\r\n

Por \u00faltimo, la autora se\u00f1ala que los adjudicadores internacionales tienen la obligaci\u00f3n de desarrollar sus capacidades profesionales continuamente. Seg\u00fan su opini\u00f3n, un mayor conocimiento y sensibilidad de los adjudicadores en cuanto a est\u00e1ndares \u00e9ticos y de derechos humanos, por ejemplo, podr\u00eda generar decisiones de mayor calidad. Apoya el papel de las instituciones arbitrales, la UE y la CNUDMI al evaluar este tema en mayor profundidad (p\u00e1g. 185).<\/p>\r\n

Cap\u00edtulo 7: Conclusi\u00f3n. Nuevo c\u00f3digo de conducta para adjudicadores de inversi\u00f3n presentes y futuros<\/h2>\r\n

El cap\u00edtulo final resume las recomendaciones de pol\u00edticas de Fach G\u00f3mez y su justificaci\u00f3n de un \u201cnuevo c\u00f3digo de conducta para los adjudicadores de inversi\u00f3n presentes y futuros\u201d (p\u00e1g. 203). Nuevamente, elogia las iniciativas de la UE en esta \u00e1rea, se\u00f1alando que \u00e9stas \u201cconstituyen un avance en t\u00e9rminos de sistematizaci\u00f3n, visibilidad, transparencia y responsabilidad\u201d que podr\u00edan ayudar a \u201cdesatar una carrera hacia la cima\u201d (p\u00e1gs. 191\u2013192).<\/p>\r\n

Leo este optimismo con sentimientos mezclados. El libro de Fach G\u00f3mez hace un repaso persuasivo de las posibles virtudes de los c\u00f3digos de conducta para alcanzar est\u00e1ndares \u00e9ticos m\u00e1s elevados de los adjudicadores de inversi\u00f3n, y por ende, para mejorar el r\u00e9gimen de ISDS. Sin embargo, su trabajo tambi\u00e9n apunta a las limitaciones y la necesidad de refinarlos, dado que estos esfuerzos a\u00fan se encuentran en las primeras etapas y sufren de \u201cambig\u00fcedad y falta de completitud\u201d, lo cual tambi\u00e9n aplica al \u201ccontenido de las obligaciones espec\u00edficas de los \u00e1rbitros de inversi\u00f3n que conformar\u00edan el c\u00f3digo de conducta\u201d (p\u00e1g. 192).<\/p>\r\n

Fach G\u00f3mez tambi\u00e9n se refiere a las preguntas surgidas a ra\u00edz del proceso de la CNUDMI: \u201c\u00bfc\u00f3mo deber\u00edan aplicarse las reglas \u00e9ticas y por qui\u00e9n (\u00e1rbitros, partes, instituciones, otros)?\u201d (p\u00e1g. 18). La autora se\u00f1ala que estas preguntas \u201cdeber\u00edan ser respondidas en el futuro instando a desarrollar una amplia gama de instrumentos disciplinarios, disponibles si los adjudicadores de inversi\u00f3n no cumplen con sus obligaciones\u201d (p. 18). Pero, \u00bfcu\u00e1n probable es que estos instrumentos disciplinarios sean desarrollados y empleados eficazmente, dado que la inmunidad de los \u00e1rbitros de inversi\u00f3n es \u201cun principio casi inquebrantable\u201d (p\u00e1g. 70)?<\/p>\r\n

M\u00e1s fundamentalmente, un c\u00f3digo de conducta no es la panacea para resolver los problemas m\u00e1s amplios y profundos inherentes al r\u00e9gimen de ISDS. Disposiciones sustantivas redactadas ampliamente todav\u00eda est\u00e1n presentes en los tratados de inversi\u00f3n desequilibrados, otorgando derechos a los inversores extranjeros sin que est\u00e9n sujetos a obligaciones ejecutables. Estos tratados a\u00fan permiten a los inversores extranjeros impugnar medidas p\u00fablicas destinadas a cubrir prioridades de desarrollo nacional, ODS<\/span>, y objetivos de mitigaci\u00f3n y adaptaci\u00f3n al cambio clim\u00e1tico. Aunque cumplan los m\u00e1s elevados est\u00e1ndares \u00e9ticos, adjudicadores de inversi\u00f3n s\u00f3lo pueden arrojar resultados limitados si el derecho aplicable es esencialmente defectuoso.<\/p>\r\n

\r\n

Autor<\/h3>\r\n

Martin Dietrich Brauch<\/strong> es Asesor en Derecho Internacional y Asociado del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span> y editor jefe de Investment Treaty News<\/em>.<\/p>\r\n

\r\n

Notas<\/h3>\r\n

[1]<\/a> Fach G\u00f3mez, K. (2019).\u00a0Key duties of international investment arbitrators: a transnational study of legal and ethical dilemmas<\/em>. Springer: Cham.<\/p>\r\n

[2]<\/a> Programa de Inversiones del IISD. (2017, marzo). Reply to the European Commission\u2019s public consultation on a multilateral reform of investment dispute resolution<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/library\/reply-european-commission-s-public-consultation-multilateral-reform-investment-dispute<\/a><\/u><\/p>\r\n