El 16 de enero de 2019, un tribunal constituido bajo el TCE<\/span> emiti\u00f3 su laudo en el caso CEF Energia vs. Italia<\/em>, admitiendo parcialmente las demandas del inversor en relaci\u00f3n con su inversi\u00f3n en el sector fotovoltaico en Italia. Este se suma a la larga lista de casos surgidos a ra\u00edz de la reforma del programa de incentivos tarifarios para la energ\u00eda solar de Italia (v\u00e9ase, por ejemplo, Blusun vs. Italia<\/a><\/u><\/em> y Greentech vs. Italia<\/a><\/u><\/em>).\u00a0<\/p>\r\n Entre 2010 y 2012, CEF, una empresa constituida bajo las leyes de los Pa\u00edses Bajos, adquiri\u00f3 acciones en tres empresas italianas: Megasol, Phenix y Enersol. Despu\u00e9s de la adquisici\u00f3n, Megasol y Phenix se postularon para recibir los incentivos tarifarios establecidos bajo los decretos denominados Conto Energia, promulgados en Italia para implementar el Decreto Legislativo No. 387\/2003. En el caso de Enersol, al momento de la adquisici\u00f3n ya hab\u00edan sido otorgados los incentivos a trav\u00e9s de un contrato espec\u00edfico con la entidad administrativa italiana pertinente. Eventualmente, Megasol y Phenix tambi\u00e9n obtuvieron los incentivos.<\/p>\r\n En 2015, CEF inici\u00f3 un arbitraje contra Italia, impugnando varias medidas que directa o indirectamente modificaron el programa de incentivos tarifarios. Algunas de estas medidas inclu\u00edan el decreto Spalmaincentivi<\/em>, el cual reduc\u00eda la cantidad de incentivos; los cargos administrativos asociados con el pago de los incentivos; falta de balance de gastos del programa y las medidas fiscales, tales como el impuesto Robin Hood <\/em>y otros impuestos sobre bienes inmuebles. CEF afirm\u00f3 que tales medidas violaron el est\u00e1ndar de TJE<\/span>, la cl\u00e1usula paraguas, la obligaci\u00f3n de brindar un marco jur\u00eddico transparente y la obligaci\u00f3n de no perjudicar a la inversi\u00f3n de manera irrazonable bajo el Art\u00edculo 10 del TCE.<\/p>\r\n Como una cuesti\u00f3n preliminar, el tribunal desestim\u00f3 la objeci\u00f3n de Italia de que carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n para tratar el caso porque el TCE no cubre controversias intra-UE. El tribunal destac\u00f3 que no existe una excepci\u00f3n impl\u00edcita o expl\u00edcita en el TCE para las controversias intra-UE y que esta conclusi\u00f3n no se ve\u00eda alterada ni por la promulgaci\u00f3n de tratados fundamentales de la UE posteriores ni por la decisi\u00f3n del TJUE en el caso <\/a>Achmea<\/a><\/em><\/u>. El tribunal sostuvo que Achmea <\/em>era \u201cde aplicaci\u00f3n limitada\u201d (p\u00e1rrafo 97) ya que concierne la cl\u00e1usula de ISDS<\/span> exclusivamente en el TBI<\/span> pertinente, en lugar de la compatibilidad de todo el sistema de ISDS con el derecho de la UE.<\/p>\r\n En cuanto al fondo de la demanda, el tribunal primero afirm\u00f3 que \u00fanicamente aquellas expectativas de los inversores que exist\u00edan cuando se hizo la inversi\u00f3n reca\u00edan bajo el est\u00e1ndar de TJE. Con respecto a Megasol y Phenix, el tribunal remarc\u00f3 que, cuando la inversi\u00f3n fue realizada, todav\u00eda ten\u00edan que cumplir con un n\u00famero de condiciones antes poder recibir los incentivos, y que CEF no podr\u00eda tener ninguna expectativa sobre el \u00e9xito de sus solicitudes. Por el contrario, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que, en el momento de la inversi\u00f3n de CEF, Enersol ya hab\u00eda recibido los incentivos tarifarios deseados. Por lo tanto, seg\u00fan el tribunal, el inversor pose\u00eda expectativas leg\u00edtimas con respecto al pago de incentivos \u00fanicamente a Enersol, pero no a Megasol o a Phenix.<\/p>\r\n El tribunal tambi\u00e9n dictamin\u00f3 que los reclamos surgidos a ra\u00edz de los cargos administrativos, la falta de balance de gastos, el impuesto Robin Hood<\/em> y los impuestos sobre bienes inmuebles; todos reca\u00edan bajo la exenci\u00f3n impositiva establecida bajo el Art\u00edculo 21 del TCE. Al determinar lo que constitu\u00eda una \u201cmedida impositiva\u201d a los fines del Art\u00edculo 21 del TCE, el tribunal otorg\u00f3 un alto nivel de importancia a la definici\u00f3n amplia establecida por el Tribunal Constitucional italiano.<\/p>\r\n De esta manera, el tribunal limit\u00f3 la demanda de TJE presentada por CEF a la violaci\u00f3n de expectativas leg\u00edtimas provocada por la promulgaci\u00f3n del decreto Spalmaincentivi <\/em>con respecto a la inversi\u00f3n de CEF en Enersol.<\/p>\r\n Al determinar si Italia viol\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas de CEF, el tribunal adopt\u00f3 un enfoque de dos pasos. Como primer paso, investig\u00f3 el origen y alcance de las expectativas leg\u00edtimas de CEF y si esta empresa se bas\u00f3 en las mismas de manera razonable. El tribunal subray\u00f3 que las expectativas de CEF eran tanto precisas originalmente a ra\u00edz de los actos expl\u00edcitos de Italia como espec\u00edficas en cuanto a lo que Enersol deb\u00eda recibir por medio del incentivo y durante cu\u00e1ntos a\u00f1os.<\/p>\r\n Con respecto a las expectativas antes mencionadas, el tribunal analiz\u00f3 la diligencia debida de CEF en el desempe\u00f1o de su inversi\u00f3n. En particular, Italia argument\u00f3 que el informe de diligencia debida elaborado por la defensa de CEF advirti\u00f3 a CEF el riesgo de la promulgaci\u00f3n de leyes retroactivas que podr\u00edan modificar el programa de incentivos en el sector energ\u00e9tico. Por lo tanto, CEF no podr\u00eda basar sus expectativas en la estabilidad del marco regulatorio de Italia en cuanto a los incentivos tarifarios en energ\u00eda solar. CEF, sin embargo, rechaz\u00f3 este argumento, se\u00f1alando que el informe dej\u00f3 en claro que el riesgo de cambios retroactivos era extremadamente bajo y afectaba exclusivamente a aquellas empresas que a\u00fan no hab\u00edan firmado un contrato de incentivos, el cual no era el caso de Enersol. El tribunal apoy\u00f3 el argumento de CEF, afirmando que en efecto sus expectativas leg\u00edtimas eran razonables.<\/p>\r\n En cuanto al segundo paso, el tribunal aplic\u00f3 los criterios de proporcionalidad establecidos en el caso El Paso vs. Argentina<\/a><\/u><\/em> para determinar si las expectativas leg\u00edtimas de CEF hab\u00edan sido violadas. En este contexto, el tribunal destac\u00f3 que existe un \u201cmargen aceptable de cambios\u201d en el cual el Estado puede ejercer sus poderes regulatorios en pos del inter\u00e9s p\u00fablico y modificar su marco regulatorio sin violar las expectativas leg\u00edtimas de los inversores. Para determinar si un margen aceptable de cambios ha sido transgredido, el tribunal debe llevar a cabo un \u201cejercicio de balance y ponderaci\u00f3n\u201d entre las expectativas de la demandante y el derecho de la demandada a regular.<\/p>\r\n El tribunal observ\u00f3 que las modificaciones al marco regulatorio de Italia eran razonables y persegu\u00edan un objetivo de inter\u00e9s p\u00fablico. Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que los tribunales deber\u00edan otorgar a los Estados soberanos un alto nivel de deferencia, lo cual, no obstante no es absoluto. Los cambios regulatorios, seg\u00fan afirm\u00f3 el tribunal, deben ser equilibrados con respecto a los compromisos espec\u00edficos y las obligaciones libremente asumidas por la demandada frente al inversor. En caso de un m\u00e1s alto \u201cnivel de involucramiento\u201d entre el Estado y el inversor, tal como en el caso en cuesti\u00f3n, menos deferencia deber\u00eda ser atribuida a los actos que, aunque sean razonables, terminen violando las expectativas de los inversores.<\/p>\r\n Por lo tanto, la mayor\u00eda concluy\u00f3 que el decreto Spalmaincentivi<\/em> viol\u00f3 el Art\u00edculo 10(1) del TCE con respecto a las expectativas leg\u00edtimas de CEF sobre su inversi\u00f3n en Enersol<\/em>. El \u00e1rbitro Giorgio Sacerdoti disinti\u00f3, se\u00f1alando que el ejercicio de balance y ponderaci\u00f3n deber\u00eda haber llevado al tribunal a llegar a la conclusi\u00f3n opuesta. En particular, remarc\u00f3 c\u00f3mo las conclusiones del informe sobre diligencia debida en cuanto a la posibilidad de modificaci\u00f3n unilateral, la razonabilidad de los cambios regulatorios de Italia, la transparencia con la cual fueron adoptados y la existencia de un inter\u00e9s p\u00fablico leg\u00edtimo, todo esto llev\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que CEF no podr\u00eda tener expectativas leg\u00edtimas razonables.<\/p>\r\n El tribunal desestim\u00f3 la demanda sobre la cl\u00e1usula paraguas, la cual se basa en el alegato de que Italia hab\u00eda incumplido los contratos de incentivos con respecto a las tres inversiones de CEF. El tribunal otorg\u00f3 gran deferencia a la calificaci\u00f3n de los contratos como \u201ccontratos accesorios a las medidas p\u00fablicas\u201d bajo el derecho italiano, los cuales comprenden el poder de la demandante de modificarlos unilateralmente. Dado que las obligaciones bajo la cl\u00e1usula paraguas deben ser cumplidas de acuerdo con el derecho aplicable, y dado que el derecho italiano establece la modificaci\u00f3n unilateral, el tribunal dictamin\u00f3 que Italia no incumpli\u00f3 sus obligaciones con respecto a CEF bajo la cl\u00e1usula paraguas.<\/p>\r\n Por \u00faltimo, el tribunal desestim\u00f3 las demandas de que Italia no brind\u00f3 un marco jur\u00eddico transparente y deterioro por medidas irrazonables, al haber determinado que las medidas regulatorias de Italia eran razonables.<\/p>\r\n En base a lo antedicho, Italia fue obligada a pagar a CEF EUR 9,6 millones por da\u00f1os, m\u00e1s un inter\u00e9s compuesto hasta la fecha de pago del laudo a una tasa LIBOR+2 por ciento anual, as\u00ed como EUR 1 mill\u00f3n como parte de los costos y costas legales de CEF.<\/p>\r\n Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Klaus Reichert (presidente designado por las partes contendientes, nacional alem\u00e1n e irland\u00e9s), Klaus Sachs (designado por la demandante, nacional alem\u00e1n) y Giorgio Sacerdoti (designado por la demandada, nacional italiano). El laudo est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/cases\/7364<\/a><\/u>. Actualmente est\u00e1 siendo impugnado ante los tribunales suecos, lo cual ha suspendido su ejecuci\u00f3n hasta nueva notificaci\u00f3n.<\/p>\r\n Alessandra Mistura<\/strong> es Candidata a Ph.D. en Derecho Internacional en el Graduate Institute de Ginebra.<\/p>\r\nAntecedentes de la controversia<\/h3>\r\n
Tribunal rechaza objeci\u00f3n jurisdiccional intra-UE<\/span><\/h3>\r\n
Tribunal limita el alcance de la demanda de TJE presentada por CEF<\/h3>\r\n
A trav\u00e9s de la diligencia debida y proporcionalidad, tribunal concluye que hubo violaci\u00f3n de expectativas leg\u00edtimas<\/h3>\r\n
Resto de demandas desestimadas en torno al fondo de la demanda<\/h3>\r\n