Durante d\u00e9cadas, el Gobierno de Kenia celebr\u00f3 TBIs sin supervisi\u00f3n parlamentaria. Esto ahora est\u00e1 cambiando. La Constituci\u00f3n de Kenia de 2010 introduce una mayor democratizaci\u00f3n al proceso y la pr\u00e1ctica de formulaci\u00f3n de tratados, exigiendo el escrutinio parlamentario y la participaci\u00f3n p\u00fablica en el proceso de aprobaci\u00f3n.<\/p>\n
Sin embargo, el Parlamento ha utilizado su poder de supervisi\u00f3n m\u00e1s en casos de incumplimiento que de observancia. Por ejemplo, pese a que este pa\u00eds ha ratificado siete TBIs desde que la Constituci\u00f3n entr\u00f3 en vigencia[1]<\/a>, hay poca, si es que alguna, evidencia de participaci\u00f3n parlamentaria en el proceso.<\/p>\n En una decisi\u00f3n reciente, la Corte Suprema de Kenia en el caso Tax Justice Network\u2014\u00c1frica vs. La Secretar\u00eda de Gabinete del Tesoro Nacional & otros 2<\/em>[2]<\/a> (Caso TJN-A<\/em>) dictamin\u00f3 que el escrutinio y la votaci\u00f3n parlamentaria no son necesarios para que Kenia pueda celebrar convenios de doble imposici\u00f3n (CDIs). Esto ayuda a\u00fan m\u00e1s a menoscabar la conciencia p\u00fablica y rendici\u00f3n de cuentas en el proceso.<\/p>\n La decisi\u00f3n es un retroceso para lograr una mayor democratizaci\u00f3n del proceso y la pr\u00e1ctica de formulaci\u00f3n de tratados prevista en la Constituci\u00f3n de Kenia. En el presente art\u00edculo, discuto las repercusiones adversas de esta decisi\u00f3n en el proceso de formulaci\u00f3n de tratados en un amplio espectro de \u00e1reas de pol\u00edticas, incluyendo los TBIs.<\/p>\n Antes de la Constituci\u00f3n del 2010, el pa\u00eds se reg\u00eda por la Constituci\u00f3n de 1969, la cual no conten\u00eda ninguna disposici\u00f3n expresa sobre la formulaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de tratados. Su Secci\u00f3n 23 otorga autoridad ejecutiva al Presidente, y hay un entendimiento impl\u00edcito de que los poderes de formulaci\u00f3n de tratados recaen bajo su supervisi\u00f3n.<\/p>\n Al tratarse de una ex colonia brit\u00e1nica, Kenia sigue el sistema brit\u00e1nico bajo el cual la formulaci\u00f3n de tratados est\u00e1 a cargo del Poder Ejecutivo, y los tratados no son parte del derecho keniano a menos y hasta tanto hayan sido incorporados al derecho por medio de legislaci\u00f3n[3]<\/a>. El Tribunal de Apelaciones del caso Okunda vs. Rep\u00fablica<\/em>[4]<\/a> adhiri\u00f3 a este enfoque, se\u00f1alando que \u201clas disposiciones de un tratado celebrado por el Gobierno de Kenia no son parte del derecho municipal keniano salvo que sean incorporadas por el derecho de Kenia\u201d.<\/p>\n Cuando el pa\u00eds se embarc\u00f3 en el proceso de redactar nuevamente la Constituci\u00f3n, el p\u00fablico sugiri\u00f3 que \u201cdebe procurarse la aprobaci\u00f3n parlamentaria antes de que el Ejecutivo conceda su consentimiento a cualquier tratado\u201d[5]<\/a>. Esto intenta aumentar la rendici\u00f3n de cuentas y transparencia p\u00fablica al momento de celebrar tratados, ya que la oscuridad y ocultamiento tienen consecuencias graves en la arquitectura social, econ\u00f3mica y pol\u00edtica del pa\u00eds.<\/p>\n En el frente de las inversiones, los TBIs con mecanismos de ISDS<\/span><\/span> dise\u00f1ados e implementados de manera deficiente pueden generar costosas facturas y constre\u00f1ir los procesos regulatorios y de pol\u00edticas. Aumentan el riesgo de litigios y conceden a los pa\u00edses desarrollados m\u00e1s derechos y poderes, entre otros desaf\u00edos y problemas que plantean. De hecho, tres empresas diferentes han demandado al gobierno hasta el momento, impugnando una serie de decisiones pol\u00edticas y medidas regulatorias. La conciencia y el escrutinio p\u00fablicos podr\u00edan ayudar a mitigar estas consecuencias adversas.<\/p>\n La Constituci\u00f3n de 2010 entr\u00f3 en vigencia el 27 de agosto de 2010. Posee implicancias de amplio alcance para gran parte de la gobernanza econ\u00f3mica, social y pol\u00edtica del pa\u00eds. La formulaci\u00f3n y pol\u00edticas de tratados no son la excepci\u00f3n.<\/p>\n El Art\u00edculo 2(6) de la Constituci\u00f3n especifica que: \u201cTodo tratado o convenio ratificado por Kenia debe formar parte del derecho keniano bajo su Constituci\u00f3n\u201d. La Ley de Formulaci\u00f3n y Ratificaci\u00f3n de Tratados[6]<\/a> implementa el Art\u00edculo 2(6) de la Constituci\u00f3n, estableciendo procedimientos para la formulaci\u00f3n y ratificaci\u00f3n de los tratados.<\/p>\n El Ejecutivo nacional es responsable de iniciar, negociar, firmar y ratificar los tratados[7]<\/a>. Cuando se inicia un proceso de formulaci\u00f3n de tratados, el Poder Ejecutivo debe considerar distintas variables, incluyendo los costos que conlleva formular y adoptar un tratado. Si el gobierno decide proceder con el proceso del tratado, la Secretar\u00eda del Gabinete, consultando al Procurador General, debe presentar el texto del tratado para la aprobaci\u00f3n del gabinete. Despu\u00e9s de dicha aprobaci\u00f3n, la Secretar\u00eda del Gabinete debe presentar el mismo ante el Parlamento[8]<\/a>. Como parte del proceso de aprobaci\u00f3n, el Parlamento debe facilitar la consulta p\u00fablica.[9]<\/a><\/p>\n El proceso reformado para la formulaci\u00f3n de tratados ha estado en vigencia durante m\u00e1s de cinco a\u00f1os. Durante este tiempo, Kenia ha expandido su red de AIIs. Los nuevos TBIs incluyen acuerdos con Jap\u00f3n, Corea del Sur, Mauricio, Turqu\u00eda y los Emiratos \u00c1rabes Unidos. Los TBIs con Jap\u00f3n y Corea del Sur ya est\u00e1n en vigor.<\/p>\n Asimismo, Kenia ha enfrentado dos controversias relativas a inversi\u00f3n. En el caso Cortec Mining vs. Kenia<\/a><\/u><\/em>[10]<\/a>, el tribunal determin\u00f3 que el estudio de impacto ambiental es obligatorio para cualquiera que est\u00e9 considerando invertir, y por lo tanto, desestim\u00f3 el argumento de la demandante de que la cancelaci\u00f3n de una licencia minera especial constitu\u00eda una violaci\u00f3n del TBI<\/span><\/span> entre Kenia y el Reino Unido[11]<\/a>. El laudo en favor de Kenia fue emitido el 22 de octubre de 2018, pero el 19 de marzo de 2019, el CIADI<\/span> registr\u00f3 una solicitud de anulaci\u00f3n del laudo por las demandantes; el procedimiento de anulaci\u00f3n estaba pendiente al momento de elaboraci\u00f3n del presente art\u00edculo.[12]<\/a><\/p>\n En el caso del arbitraje en curso basado en un contrato, WalAM Energy Inc vs. La Rep\u00fablica de Kenia<\/em>[13]<\/a>,<\/em> la demandante demand\u00f3 al gobierno ante el CIADI por USD 600 millones en compensaci\u00f3n por la cancelaci\u00f3n de una licencia de prospecci\u00f3n geot\u00e9rmica. El gobierno argumenta que la demandante carec\u00eda de medios para explorar los recursos geotermales. Si bien esta demanda fue entablada bajo un contrato, en el pasado se presentaron casos similares ante el CIADI en virtud de otros tratados, demostrando los tipos de riesgo inherentes al arbitraje de inversi\u00f3n internacional m\u00e1s generalmente.<\/p>\n Sin embargo, resulta llamativo que el Parlamento aun no haya tomado nota de estos acontecimientos o procurado cuestionar las leyes y pol\u00edticas que dieron lugar a estas demandas astron\u00f3micas. Su papel es poco m\u00e1s que superficial, promulgando mec\u00e1nicamente los tratados de inversi\u00f3n sin virtualmente ning\u00fan escrutinio, a\u00fan cuando el alcance de estos instrumentos se est\u00e1 expandiendo gradualmente \u2014y, presumiblemente, cambiando su prop\u00f3sito.<\/p>\n El papel del Parlamento en el proceso no deber\u00eda ser superficial o mec\u00e1nico. En cambio, deber\u00eda aumentar la conciencia p\u00fablica y la rendici\u00f3n de cuentas democr\u00e1tica. Despu\u00e9s de todo, el Parlamento representa la soberan\u00eda de la poblaci\u00f3n. Despu\u00e9s de promulgar la Constituci\u00f3n de 2010, el poder del Ejecutivo para formular tratados se vio limitado por la necesidad de aprobaci\u00f3n legislativa, y as\u00ed lograr una mayor democratizaci\u00f3n intencional en la formulaci\u00f3n de los mismos, lo cual debe estar guiado expresamente por nociones de soberan\u00eda popular.<\/p>\n El CDI entre Kenia y Mauricio fue publicado por la Secretar\u00eda de Gabinete del Tesoro el 23 de mayo de 2014, mediante la Notificaci\u00f3n Jur\u00eddica 59 de 2014. En el Caso TJN-A<\/em>, la Corte Suprema de Kenia invalid\u00f3 el CDI afirmando que la notificaci\u00f3n legal, la cual da efecto al convenio tributario, no fue presentada ante el Parlamento tal como lo requiere la Ley de Instrumentos Estatutarios.[14]<\/a><\/p>\n Es posible que si un TBI hubiera sido sometido a litigio en el Caso TJN-A <\/em>en lugar de un CDI, la corte habr\u00eda llegado a la misma conclusi\u00f3n, ya que los convenios tributarios y los TBIs poseen un prop\u00f3sito en com\u00fan \u2014procurar, a sus maneras, aumentar y atraer inversiones extranjeras\u2014. Sin embargo, tanto los CDIs como los TBIs tienen importantes impactos monetarios para los Estados. De hecho, el impacto de los TBIs en el presupuesto nacional tiende a ser a\u00fan mayor, porque someten al Estado a arbitrajes internacionales obligatorios, lo cual a menudo involucra un riesgo monetario significativo. Por consiguiente, dados los riesgos involucrados en ambos tipos de tratados \u2014y en particular, en los TBIs\u2014 se justifica y recomienda el escrutinio parlamentario.<\/p>\n Aun cuando la decisi\u00f3n finalmente invalid\u00f3 el CDI por razones procesales, varias conclusiones de la corte limitaron significativamente el papel del Parlamento en la formulaci\u00f3n y pol\u00edticas de tratados en materia tributaria (y posiblemente de inversi\u00f3n). Primero, la corte sostuvo que no se requer\u00eda la aprobaci\u00f3n parlamentaria de los convenios tributarios y que la participaci\u00f3n p\u00fablica era ostensiblemente innecesaria. La corte se\u00f1al\u00f3 que \u201c[L]a Constituci\u00f3n es clara en tanto que debe haber participaci\u00f3n p\u00fablica al promulgar una ley, pero la cuesti\u00f3n es a qu\u00e9 participaci\u00f3n p\u00fablica y a qu\u00e9 proceso se refiere\u201d, y coincidi\u00f3 con la demandada en que \u201ces necesario crear legislaci\u00f3n para guiar el proceso de participaci\u00f3n p\u00fablica\u201d (p\u00e1rrafo 35 de la sentencia).<\/p>\n Al llegar a esta posici\u00f3n, la corte hizo caso omiso de las medidas constitucionales y legislativas sin dar ninguna explicaci\u00f3n convincente. En la Secci\u00f3n 8 de la Ley de Ratificaci\u00f3n y Formulaci\u00f3n de Tratados se ordena al Parlamento que facilite la participaci\u00f3n p\u00fablica, mientras que en la Secci\u00f3n 6 se establece que el Ejecutivo se encuentra obligado por los valores y principios de la Constituci\u00f3n al momento de negociar tratados. Bajo el Art\u00edculo 10 de la Constituci\u00f3n, los valores y principios que los \u00f3rganos del gobierno deben observar en los procesos pol\u00edticos y legislativos incluyen la participaci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n Segundo, la corte dictamin\u00f3 que los convenios tributarios no est\u00e1n sujetos a la Ley de Ratificaci\u00f3n y Formulaci\u00f3n de Tratados porque tratan los negocios del gobierno as\u00ed como cuestiones t\u00e9cnicas, administrativas o ejecutivas. La Secci\u00f3n 3(4) permite al gobierno negociar tratados bilaterales \u201cnecesarios para temas relacionados con negocios gubernamentales\u201d o \u201crelacionados con cuestiones t\u00e9cnicas, administrativas o ejecutivas\u201d, sin seguir el marco establecido en la ley, pero no brinda ninguna orientaci\u00f3n sobre el significado de estos t\u00e9rminos.<\/p>\n Esta falta de claridad es problem\u00e1tica ya que puede dar espacio a que los funcionarios p\u00fablicos argumenten que los TBIs son celebrados para hacer \u201cnegocios gubernamentales\u201d y, como resultado, no son sometidos a escrutinio. Tal como se aleg\u00f3 anteriormente, no obstante, el escrutinio parlamentario de los tratados de inversi\u00f3n es constitucionalmente exigido dados los grandes riesgos monetarios que plantean.<\/p>\n Resulta axiom\u00e1tico que la conducci\u00f3n de las relaciones internacionales debe realizarse de conformidad con la Constituci\u00f3n de Kenia de 2010, la cual intenta que el poder para formular tratados sea democratizado a trav\u00e9s de la aprobaci\u00f3n legislativa y la participaci\u00f3n p\u00fablica. Sin embargo, hasta la fecha, el Parlamento keniano ha jugado un papel poco m\u00e1s que superficial en la adopci\u00f3n de tratados de inversi\u00f3n.<\/p>\n El gobierno keniano ha anunciado que est\u00e1 revisando sus tratados de inversi\u00f3n con el objeto de salvaguardar los intereses nacionales, as\u00ed como para desarrollar un modelo de tratados de inversi\u00f3n y una pol\u00edtica de negociaci\u00f3n de inversiones[15]<\/a>. A medida que el gobierno contin\u00faa revisando el enfoque y las pol\u00edticas de formulaci\u00f3n de tratados de inversi\u00f3n de Kenia para garantizar un avance hacia el desarrollo sostenible, el Parlamento tambi\u00e9n deber\u00eda aprovechar la oportunidad para asegurar que los tratados de inversi\u00f3n ratificados por Kenia sean bien entendidos por el p\u00fablico y promuevan los intereses y objetivos de desarrollo del pa\u00eds. Esto es lo \u00fanico que har\u00e1 m\u00e1s fuerte la postura de negociaci\u00f3n de Kenia.<\/p>\n Bosire Nyamori<\/strong> ense\u00f1a derecho tributario y derecho internacional de las inversiones en la Universidad de Nairobi y ejerce como abogada en derecho tributario y comercial en Ogetto, Otachi & Co. Advocates.<\/p>\n [1]<\/a> Tesoro Nacional. (2019). Investment promotion and prote<\/em>ction agreements<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/treasury.go.ke\/investment-promotion-and-protection-agreements.html<\/a><\/u><\/p>\n [2]<\/a> Corte Suprema de Kenia. Petici\u00f3n No. 494 de 2014. Sentencia, 15 de marzo de 2019. [2019] eKLR. Extra\u00eddo de http:\/\/kenyalaw.org\/caselaw\/cases\/view\/169664<\/a><\/u><\/p>\n [3]<\/a> Comisi\u00f3n de Revisi\u00f3n de la Constituci\u00f3n de Kenia. (2005). The Final Report<\/em>. p\u00e1g. 149. Extra\u00eddo de http:\/\/kenyalaw.org\/kl\/fileadmin\/CommissionReports\/The-Final-Report-of-the-Constitution-of-Kenia-Review-Commission-2005.pdf<\/a><\/u><\/p>\n [4]<\/a> Okunda vs. La Rep\u00fablica <\/em>[1970] E.A. 453, p\u00e1g. 460.<\/p>\n [5]<\/a> Comisi\u00f3n de Revisi\u00f3n de la Constituci\u00f3n de Kenia, nota 3 supra<\/em>, p\u00e1g. 155<\/p>\n [6]<\/a> Ley No. 45 de 2012 (Ley de Formulaci\u00f3n y Ratificaci\u00f3n de Tratados, 2012). Extra\u00eddo de http:\/\/kenyalaw.org\/lex\/actview.xql?actid=No.%2045%20of%202012<\/a><\/u><\/p>\n [7]<\/a> Ib\u00edd., Secci\u00f3n 4(1).<\/p>\n [8]<\/a> Ib\u00edd., Secci\u00f3n 8.<\/p>\n [9]<\/a> Ib\u00edd., Secci\u00f3n 8(3).<\/p>\n [10]<\/a> Lin, X. (2018). Kenia vence en arbitraje de TBI: demandas de inversor brit\u00e1nico desestimadas debido a falta de Estudio de Impacto Ambiental. Investment Treaty News<\/em>, 9<\/em>(4), 19\u201320. Extra\u00eddo de <\/u>https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/ITN<\/span>\/es\/2018\/12\/21\/kenya-prevails-in-BIT<\/span>-arbitration-british-investors-claims-dismissed-due-to-the-absence-of-environmental-impact-assessment-xiaoxia-lin<\/a><\/u><\/p>\n [11]<\/a> Cortec Mining Kenia Limited, Cortec (Pty) Limited y Stirling Capital Limited vs. La Rep\u00fablica de Kenia<\/em>, Caso del CIADI No. ARB\/15\/29, <\/em>Laudo, 22 de octubre de 2018, Extra\u00eddo de https:\/\/www.italaw.com\/cases\/3974<\/a><\/u><\/p>\n [12]<\/a> Cortec Mining Kenia Limited, Cortec (Pty) Limited y Stirling Capital Limited vs. La Rep\u00fablica de Kenia (Caso del CIADI No. ARB\/15\/29<\/em>). Extra\u00eddo de https:\/\/ICSID<\/span>.worldbank.org\/sp\/Pages\/cases\/casedetail.aspx?CaseNo=ARB\/15\/29<\/a><\/u><\/p>\n [13]<\/a> WalAm Energy Inc. vs. La Rep\u00fablica de Kenia<\/em>, Caso del CIADI No. ARB\/15\/7. Extra\u00eddo de https:\/\/icsid.worldbank.org\/sp\/Pages\/cases\/casedetail.aspx?CaseNo=ARB\/15\/7<\/a><\/u><\/p>\n [14]<\/a> Ley No. 23 de 2013 (Ley de Instrumentos Estatutarios, 2013). Extra\u00eddo de https:\/\/www.ecolex.org\/details\/legislation\/statutory-instruments-act-2013-no-23-of-2013-lex-faoc122294<\/a><\/u><\/p>\n [15]<\/a> V\u00e9ase, por ejemplo, KenInvest. (2018). Kenia <\/em>hosts 11th Annual Forum of Developing Countries Investment Negotiators<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/invest.go.ke\/wp-content\/uploads\/2018\/02\/KenInvest-Press-Release-Annual_Forum-7-2-18.pdf<\/a><\/u>; Kariuki, J. (2018). Global mining firms sue Kenia for Sh334bn compensation. Business Daily<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/www.businessdailyafrica.com\/corporate\/companies\/Global-mining-firms-sue-Kenia-for-Sh334bn-compensation\/4003102-4295742-d8c86gz\/index.html<\/a><\/u>; Ngila, D. (2018). Global mining firms sue Kenia for $3.2 billion compensation. The East African<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/www.theeastafrican.co.ke\/business\/mining-firms-sue-Kenia-compensation\/2560-4296070-hi7wmr\/index.html<\/a><\/u><\/p>\nEl Parlamento y las pol\u00edticas y pr\u00e1ctica de tratados antes del 2010<\/h2>\n
El Parlamento y las pol\u00edticas y pr\u00e1ctica de tratados despu\u00e9s del 2010<\/h2>\n
El Caso JN-A y sus implicancias en la formulaci\u00f3n de tratados de inversi\u00f3n<\/h2>\n
Mirando hacia el futuro<\/h2>\n
\nAutor<\/h3>\n
\nNotas<\/h3>\n