{"id":12316,"date":"2019-06-27T08:30:30","date_gmt":"2019-06-27T06:30:30","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/06\/27\/tribunal-del-ciadi-concluye-que-espana-incumplio-sus-obligaciones-del-tce-al-no-brindar-una-tasa-de-retorno-razonable\/"},"modified":"2024-08-16T20:07:14","modified_gmt":"2024-08-16T18:07:14","slug":"tribunal-del-ciadi-concluye-que-espana-incumplio-sus-obligaciones-del-tce-al-no-brindar-una-tasa-de-retorno-razonable","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/06\/27\/tribunal-del-ciadi-concluye-que-espana-incumplio-sus-obligaciones-del-tce-al-no-brindar-una-tasa-de-retorno-razonable\/","title":{"rendered":"Tribunal del CIADI concluye que Espa\u00f1a incumpli\u00f3 sus obligaciones del TCE al no brindar una tasa de retorno razonable"},"content":{"rendered":"

RREEF Infrastructure (G.P.) Limited y RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.a r.l. vs. el Reino de Espa\u00f1a, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/13\/30<\/h2>\n

El 30 de noviembre de 2018, un tribunal del CIADI dictamin\u00f3 que Espa\u00f1a viol\u00f3 el TCE<\/span> al aplicar retroactivamente un nuevo r\u00e9gimen fiscal y no garantizar que RREEF Infrastructure (G.P.) Limited (RREEF) obtuviera una tasa de retorno razonable en sus inversiones de energ\u00eda solar.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

En 2007, Espa\u00f1a implement\u00f3 varias leyes que rigen el sector de generaci\u00f3n de energ\u00edas renovables (ER), incluyendo el Real Decreto (RD) 661\/2007. El mismo garantizaba una prima por encima del precio de mercado a los operadores de la industria de ER al brindarles un r\u00e9gimen de tarifa regulada (FiT). A lo largo de 2011, RREEF realiz\u00f3 varias inversiones en el sector de generaci\u00f3n de energ\u00eda e\u00f3lica y solar concentrada (CSP, por sus siglas en ingl\u00e9s). RREEF pose\u00eda una participaci\u00f3n accionaria en cinco parques e\u00f3licos y tres plantas de CSP, cada una de las cuales fue registrada bajo el RD 661\/2007 para recibir FiTs.<\/p>\n

En 2012, Espa\u00f1a promulg\u00f3 la Ley 15\/2012, la cual impon\u00eda un impuesto del 7 por ciento sobre todas las ganancias obtenidas por los generadores, incluyendo aquellos de la industria de ER. Espa\u00f1a modific\u00f3 sus regulaciones de ER en 2013 y reemplaz\u00f3 las FiTs por una garant\u00eda de una tasa de retorno razonable, que result\u00f3 ser del 7,398 por ciento (antes de impuestos).<\/p>\n

Producto de estos cambios en el r\u00e9gimen regulatorio de Espa\u00f1a, RREEF solicit\u00f3 un arbitraje en octubre de 2013, alegando que estos cambios regulatorios violaban las obligaciones asumidas por Espa\u00f1a bajo el Art\u00edculo 10(1) del TCE de brindar estabilidad jur\u00eddica, TJE<\/span>, transparencia, no discriminaci\u00f3n y proporcionalidad y razonabilidad. RREEF tambi\u00e9n argument\u00f3 que Espa\u00f1a viol\u00f3 sus expectativas leg\u00edtimas.<\/p>\n

Est\u00e1ndares legales aplicables: TJE y expectativas leg\u00edtimas son aplicables, pero la cl\u00e1usula paraguas no<\/h3>\n

En primer lugar, el tribunal determin\u00f3 que el est\u00e1ndar de TJE bajo el TCE es el mismo est\u00e1ndar de TJE que requiere el derecho internacional, y que incluye compromisos de transparencia, protecci\u00f3n y seguridad, no limitaci\u00f3n, no discriminaci\u00f3n, proporcionalidad y razonabilidad. Notablemente, el tribunal aclar\u00f3 que pese a que el est\u00e1ndar de TJE requiere que el Estado respete las expectativas leg\u00edtimas de un inversor, no resulta razonable que un inversor espere que las condiciones que rodean a su inversi\u00f3n sean inmutables.<\/p>\n

La mayor\u00eda del tribunal tambi\u00e9n rechaz\u00f3 la objeci\u00f3n de RREEF de que la cl\u00e1usula paraguas del TCE deber\u00eda aplicarse, lo cual hubiera generado la violaci\u00f3n de las obligaciones contractuales dentro del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del TCE. El tribunal concluy\u00f3 que la cl\u00e1usula paraguas no era aplicable porque requiere una obligaci\u00f3n contractual entre el inversor y el Estado, y RREEF no pose\u00eda una relaci\u00f3n contractual con Espa\u00f1a.<\/p>\n

Compromiso de estabilidad en el TCE<\/h3>\n

RREEF sostuvo que el requisito de estabilidad del TCE act\u00faa como una obligaci\u00f3n independiente y aut\u00f3noma por la cual los Estados deben mantener un marco legal estable a lo largo de la duraci\u00f3n de una inversi\u00f3n. En cambio, Espa\u00f1a argument\u00f3 que el requisito de estabilidad cabe dentro del est\u00e1ndar m\u00e1s amplio de TJE del TCE.<\/p>\n

El tribunal destac\u00f3 que la estabilidad no es absoluta y no se equipara con la inmutabilidad en ausencia de una cl\u00e1usula de estabilizaci\u00f3n clara. El tribunal prosigui\u00f3 diciendo que \u201cla obligaci\u00f3n de crear un entorno estable ciertamente excluye toda transformaci\u00f3n radical imprevisible en las condiciones de las inversiones\u201d (p\u00e1rrafo 315). Pese a que el RD 661\/2007 establec\u00eda una cl\u00e1usula \u201cgarantizando siempre unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales\u201d (p\u00e1rrafo 318), el tribunal no interpret\u00f3 esta cl\u00e1usula como una promesa firme de no cambiar las condiciones de la inversi\u00f3n. En cambio, el tribunal la interpret\u00f3 como que preve\u00eda ajustes futuros al r\u00e9gimen regulatorio.<\/p>\n

Por lo tanto, el tribunal tuvo la tarea de determinar si los cambios regulatorios de Espa\u00f1a constitu\u00edan un cambio sustancial y, finalmente, determin\u00f3 que un aspecto en particular del caso \u2014la aplicaci\u00f3n retroactiva del RD 661\/2007\u2014 constitu\u00eda una violaci\u00f3n de este principio de estabilidad. En cuanto al grado en que las medidas impugnadas se aplicaron retroactivamente al recuperar los derechos adquiridos anteriormente por los accionistas, el tribunal orden\u00f3 a Espa\u00f1a que pagase a RREEF una compensaci\u00f3n apropiada por el da\u00f1o causado por la violaci\u00f3n.<\/p>\n

Expectativas leg\u00edtimas<\/h3>\n

RREEF argument\u00f3 que los cambios regulatorios de Espa\u00f1a eran impredecibles y no satisfac\u00edan sus expectativas leg\u00edtimas. Espa\u00f1a respondi\u00f3 que, al no existir un compromiso espec\u00edfico de estabilidad regulatoria, los inversores no pueden esperar leg\u00edtimamente que un marco regulatorio tal como el del Estado espa\u00f1ol no fuese a cambiar. Las partes acordaron que los inversores ten\u00edan la carga de probar que sus expectativas eran razonables y objetivas al momento de realizar la inversi\u00f3n.<\/p>\n

Al determinar si el RD 661\/2007 violaba las expectativas leg\u00edtimas de RREEF, el tribunal consider\u00f3 si el cambio regulatorio constitu\u00eda una modificaci\u00f3n dr\u00e1stica y radical \u201cque afecta de manera inesperada las condiciones de las inversiones\u201d (p\u00e1rrafo 379). De esta manera, concluy\u00f3 que dado que Espa\u00f1a hab\u00eda garantizado una tasa de retorno razonable o una rentabilidad razonable en varias leyes que rigen su industria de ER, la \u00fanica expectativa leg\u00edtima de RREEF \u201cera percibir una rentabilidad razonable por su inversi\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 386). Principalmente, esto significaba que RREEF no podr\u00eda esperar leg\u00edtimamente recibir una tasa de retorno fija a lo largo de toda la duraci\u00f3n de su inversi\u00f3n, tal como se dispuso originalmente a trav\u00e9s del r\u00e9gimen FiT.<\/p>\n

Transparencia y discriminaci\u00f3n<\/h3>\n

RREEF tambi\u00e9n aleg\u00f3 que Espa\u00f1a desmantel\u00f3 el r\u00e9gimen RD 661\/2007 de forma no transparente y aplic\u00f3 el nuevo r\u00e9gimen de manera discriminatoria al aplicar un impuesto del 7 por ciento a los generadores de ER pero no a las instalaciones. Dado que el RD 661\/2007 contemplaba que era posible que se aplicara un ajuste y que Espa\u00f1a realiz\u00f3 los cambios regulatorios en p\u00fablico, el tribunal determin\u00f3 que no hubo violaci\u00f3n de transparencia. Tambi\u00e9n subray\u00f3 que la demanda de discriminaci\u00f3n \u00fanicamente se refer\u00eda al impuesto del 7 por ciento y que el tribunal ya hab\u00eda determinado que no pose\u00eda jurisdicci\u00f3n para decidir sobre cuestiones impositivas. Por ende, no pudo decidir sobre la demanda de discriminaci\u00f3n.<\/p>\n

Proporcionalidad y razonabilidad<\/h3>\n

Por \u00faltimo, RREEF aleg\u00f3 que Espa\u00f1a no pas\u00f3 la prueba de proporcionalidad y razonabilidad ya que el nuevo r\u00e9gimen impon\u00eda una carga indebida sobre RREEF en relaci\u00f3n con el beneficio buscado por Espa\u00f1a, especialmente dadas las medidas alternativas disponibles. De esta manera el tribunal determin\u00f3 que una medida gubernamental pasar\u00eda la prueba de razonabilidad y proporcionalidad siempre que las modificaciones no sean \u201caleatorias, innecesarias o arbitrarias\u201d (p\u00e1rrafo 460). Dado que Espa\u00f1a \u00fanicamente garantiz\u00f3 un retorno razonable, la mayor\u00eda sostuvo que determinar si Espa\u00f1a viol\u00f3 los principios de proporcionalidad y razonabilidad no pod\u00eda realizarse por separado de una evaluaci\u00f3n de da\u00f1os. Por ende, el tribunal procedi\u00f3 a calcular los da\u00f1os para determinar si RREEF obtuvo un retorno razonable despu\u00e9s de que Espa\u00f1a modific\u00f3 su r\u00e9gimen.<\/p>\n

RREEF obtuvo un retorno razonable de sus inversiones e\u00f3licas<\/h3>\n

Al evaluar los da\u00f1os, el tribunal determin\u00f3 que Espa\u00f1a debe compensar a RREEF por 1) el da\u00f1o sufrido a consecuencia de la aplicaci\u00f3n retroactiva del nuevo impuesto y r\u00e9gimen y 2) el da\u00f1o sufrido por RREEF al no obtener una tasa de retorno razonable despu\u00e9s de las modificaciones del r\u00e9gimen.<\/p>\n

RREEF reclam\u00f3 da\u00f1os por EUR 297 millones aplicando un an\u00e1lisis del flujo de caja descontado (FCD). Espa\u00f1a utiliz\u00f3 el enfoque de tasa interna de retorno (TIR) y reclam\u00f3 que las p\u00e9rdidas de RREEF no exced\u00edan los EUR 31 millones. El tribunal coincidi\u00f3 con el enfoque de Espa\u00f1a, se\u00f1alando que RREEF deb\u00eda recibir compensaci\u00f3n \u201cs\u00f3lo en la medida en que las modificaciones hubieran excedido los l\u00edmites de lo que es razonable\u201d (p\u00e1rrafo 515).<\/p>\n

El tribunal determin\u00f3 que la TIR aplicada es razonable si i) los productores tienen derecho a obtener una rentabilidad y recuperar los costes de operaci\u00f3n;<\/em> ii) dispone un beneficio razonable, que no sea desproporcionado o irracional;<\/em> y iii) el juicio de la razonabilidad debe ser realizado \u201ccon referencia al coste del dinero en el mercado de capitales\u201d (p\u00e1rrafo 524). Dado que la TIR de los parques e\u00f3licos de RREEF era del 13 por ciento y superaba significativamente el coste del dinero en el mercado de capitales, la mayor\u00eda determin\u00f3 que Espa\u00f1a no viol\u00f3 la expectativa leg\u00edtima de RREEF de una rentabilidad razonable.<\/p>\n

RREEF no obtuvo un retorno razonable de sus inversiones solares<\/h3>\n

El tribunal determin\u00f3 que el retorno garantizado de 7,398 por ciento (antes de impuestos) de las inversiones CSP bajo el nuevo r\u00e9gimen era equivalente a una TIR del 5,8 por ciento (despu\u00e9s de impuestos). Teniendo en cuenta los bonos del gobierno espa\u00f1ol a 10 a\u00f1os como tasa libre de riesgo del 4,398 por ciento, una prima de riesgo de mercado de 5,5 por ciento, una beta de 0,455 por ciento, un ratio deuda\/equity del 60 \/ 40 y el coste de la deuda del 3,43 por ciento, la mayor\u00eda calcul\u00f3 que el Costo Promedio Ponderado de Capital (WACC, por sus siglas en ingl\u00e9s) era del 5,86 por ciento. La mayor\u00eda agreg\u00f3 una prima de riesgo del 1 por ciento para reflejar que \u201clos demandantes ten\u00edan expectativas leg\u00edtimas de que el retorno de su inversi\u00f3n estar\u00eda por encima del mero nivel del WACC, ya que el Demandado atrajo inversiones en el sector de energ\u00eda renovable al aumentar la expectativa de ganancias por encima de la media\u201d (p\u00e1rrafo 587).<\/p>\n

Asimismo, la mayor\u00eda concluy\u00f3 que Espa\u00f1a viol\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas de RREEF de recibir un retorno razonable ya que el WACC del 6,86 por ciento en sus inversiones CSP era superior al de la TIR de 5,8 por ciento garantizada por el nuevo r\u00e9gimen. Espa\u00f1a por lo tanto tuvo que asumir el costo de la diferencia entre el TIR del 5,8 por ciento que RREEF deb\u00eda recibir por sus inversiones en CSP y la tasa WACC del 6,86.<\/p>\n

Laudo<\/h3>\n

Finalmente, el tribunal concluy\u00f3 que la cuantificaci\u00f3n de los da\u00f1os brindada por cada una de las partes no representaba adecuadamente la TIR verdadera por proyecto o medida del da\u00f1o retroactivo infringido a los accionistas de RREEF. Por consiguiente, alent\u00f3 a las partes a que llegasen a un acuerdo sobre la cuantificaci\u00f3n de los da\u00f1os. Al no lograrlo, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que designar\u00eda un experto para que calculase los da\u00f1os.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Alain Pellet (presidente, designado por la presidencia del Consejo Administrativo del CIADI, nacional franc\u00e9s), Robert Volterra (designado por los demandantes, nacional canadiense) y Pedro Nikken (designado por el demandado, nacional venezolano). El laudo est\u00e1 disponible en espa\u00f1ol en http:\/\/icsidfiles.worldbank.org\/ICSID<\/span>\/ICSIDBLOBS\/OnlineAwards\/C3224\/DS12012_Sp.pdf<\/a><\/u><\/p>\n

Gregg Coughlin<\/strong> es Becario Internacional en Ginebra de la Universidad de Derecho de Michigan y colaborador en el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n