{"id":12313,"date":"2019-06-27T08:28:32","date_gmt":"2019-06-27T06:28:32","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/06\/27\/tribunal-del-ciadi-confirma-alegato-de-ilegalidad-de-panama-en-la-realizacion-de-una-inversion-en-un-proyecto-turistico-ubicado-en-un-area-indigena\/"},"modified":"2024-08-16T20:07:16","modified_gmt":"2024-08-16T18:07:16","slug":"tribunal-del-ciadi-confirma-alegato-de-ilegalidad-de-panama-en-la-realizacion-de-una-inversion-en-un-proyecto-turistico-ubicado-en-un-area-indigena","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/06\/27\/tribunal-del-ciadi-confirma-alegato-de-ilegalidad-de-panama-en-la-realizacion-de-una-inversion-en-un-proyecto-turistico-ubicado-en-un-area-indigena\/","title":{"rendered":"Tribunal del CIADI confirma alegato de ilegalidad de Panam\u00e1 en la realizaci\u00f3n de una inversi\u00f3n en un proyecto tur\u00edstico ubicado en un \u00e1rea ind\u00edgena"},"content":{"rendered":"

\u00c1lvarez y Mar\u00edn Corporaci\u00f3n S.A., Bartus van Noordenne, Cornelis Willem van Noordenne, Estudios Tributarios AP S.A. y Stichting Administratiekantoor Anbadi vs. La Rep\u00fablica de Panam\u00e1, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/15\/14<\/h2>\n

Un grupo de inversores holandeses y costarricenses perdieron la batalla legal contra Panam\u00e1 ante un tribunal arbitral del CIADI. Despu\u00e9s de m\u00e1s de tres a\u00f1os de procedimientos, el tribunal emiti\u00f3 un laudo declinando su jurisdicci\u00f3n el 12 de octubre de 2018. El caso en cuesti\u00f3n es un proyecto tur\u00edstico en un \u00e1rea ind\u00edgena protegida. Seg\u00fan las demandantes, el proyecto se vio frustrado por la oposici\u00f3n de la poblaci\u00f3n local y un informe del gobierno, violando el TBI<\/span> entre los Pa\u00edses Bajos y Panam\u00e1 y el TLC<\/span> entre Centroam\u00e9rica y Panam\u00e1.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

En 2010, un grupo de inversores adquiri\u00f3 cuatro fincas r\u00fasticas para desarrollar el proyecto ecotur\u00edstico Ca\u00f1averal a lo largo del Caribe paname\u00f1o, en la reserva ind\u00edgena conocida como Comarca Ng\u00f6be-Bugl\u00e9, declarada por ley el 7 de marzo de 1997. Sin embargo, el gobierno paname\u00f1o cuestion\u00f3 la legalidad de la adquisici\u00f3n desde el comienzo. En esta l\u00ednea, la Autoridad Nacional de Administraci\u00f3n de Tierras emiti\u00f3 un informe el 9 de julio de 2013, concluyendo que dos de las cuatro fincas de hecho se encontraban fuera de la Comarca.<\/p>\n

La Comarca es un r\u00e9gimen territorial especial donde las comunidades ind\u00edgenas poseen la propiedad colectiva de las tierras de la reserva. Por lo tanto, la propiedad por terceros es limitada y solo puede ser otorgada bajo circunstancias espec\u00edficas. Es decir, (i) la propiedad privada de las tierras debe ser preexistente a la promulgaci\u00f3n de la ley que cre\u00f3 la propia Comarca, y (ii) las comunidades de la Comarca tienen un derecho de primera opci\u00f3n para adquirir las tierras en venta, y \u00fanicamente en caso de falta de inter\u00e9s por parte de la Comarca, pueden ser enajenadas a terceros.<\/p>\n

Para las demandantes, el informe de julio de 2013 frustr\u00f3 el proyecto Ca\u00f1averal porque reubic\u00f3 dos de las cuatro fincas, reduciendo la superficie adquirida para la instalaci\u00f3n del proyecto de 685 a 250 hect\u00e1reas. Adem\u00e1s, alegaron que el informe fue filtrado, lo que provoc\u00f3 un ambiente de oposici\u00f3n e indignaci\u00f3n entre la poblaci\u00f3n de la Comarca, que culmin\u00f3 con una ocupaci\u00f3n ilegal de las fincas y torn\u00f3 el proyecto inviable.<\/p>\n

Panam\u00e1 argument\u00f3 que las demandantes adquirieron ilegalmente las fincas en el \u00e1rea de la Comarca a trav\u00e9s de procedimientos de prescripci\u00f3n adquisitiva que generaron sentencias que otorgaron la propiedad a terceros. Aleg\u00f3 que tales procedimientos estaban plagados de fraude e irregularidades.<\/p>\n

El 15 de marzo de 2015, las demandantes iniciaron el arbitraje en el CIADI. Las demandantes holandesas se basaron en el TBI entre los Pa\u00edses Bajos y Panam\u00e1 del 2000, y las costarricenses en el TLC entre Centroam\u00e9rica y Panam\u00e1 del 2002. Argumentaron que Panam\u00e1 (i) expropi\u00f3 la inversi\u00f3n de las demandantes sin compensaci\u00f3n, sin causa de utilidad p\u00fablica y sin respetar el debido proceso; (ii) no les otorg\u00f3 un trato justo y equitativo, y (iii) no concedi\u00f3 a su inversi\u00f3n protecci\u00f3n y seguridad plena.<\/p>\n

La existencia del requisito de legalidad en los tratados<\/h3>\n

Panam\u00e1 plante\u00f3 cuatro objeciones preliminares, a saber, que: (i) la inversi\u00f3n era ilegal; (ii) algunas de las demandantes no eran inversores protegidos por los tratados; (iii) algunos de los inversores no demostraron tener una inversi\u00f3n que cumpliera con el test Salini<\/em>; y (iv) las demandantes no demostraron prima facie <\/em>la existencia de un incumplimiento de los tratados. Pero el tribunal \u00fanicamente consider\u00f3 pertinente analizar la primera objeci\u00f3n preliminar.<\/p>\n

Panam\u00e1 aleg\u00f3 que el Art. 2 del TBI, el Art. 10.12 del TLC y el derecho internacional p\u00fablico consagran el requisito de legalidad de las inversiones. Por consiguiente, las inversiones adquiridas en contravenci\u00f3n de las doctrinas de buena fe, manos limpias, abuso de proceso y enriquecimiento il\u00edcito no se encuentran protegidas, seg\u00fan Panam\u00e1. Por el contrario, las demandantes argumentaron que el TBI no impone obligaciones como tales al inversor, sino \u00fanicamente al Estado, y que el TLC no impone ninguna formalidad o requisito a la inversi\u00f3n.<\/p>\n

El tribunal coincidi\u00f3 con las demandantes en que ninguno de los tratados contiene una disposici\u00f3n sobre el requisito de legalidad. No obstante, entiende que \u201cel requisito de legalidad, aunque no expresado expl\u00edcitamente en los tratados, forma parte impl\u00edcita del concepto de inversi\u00f3n protegida\u201d (p\u00e1rrafo 118).<\/p>\n

Tambi\u00e9n concluy\u00f3 que no todos los tipos de ilegalidad implican que una inversi\u00f3n determinada no sea protegida por los tratados, considerando que una consecuencia como tal ser\u00eda grave. En este sentido, sostuvo que la protecci\u00f3n \u00fanicamente deber\u00eda ser denegada cuando constituye una respuesta proporcionada a un inversor que incumpli\u00f3 gravemente el derecho del Estado receptor. La gravedad del incumplimiento debe ser evaluada considerando la pertinencia de la norma incumplida y la intenci\u00f3n del inversor.<\/p>\n

Primera objeci\u00f3n preliminar: La ilegalidad de la inversi\u00f3n<\/h3>\n

Habiendo concluido que el requisito de legalidad es pertinente a la controversia, el tribunal procedi\u00f3 a analizar si las demandantes de hecho incumplieron este requisito.<\/p>\n

Para Panam\u00e1, la adquisici\u00f3n de la inversi\u00f3n fue ilegal considerando que los procedimientos de prescripci\u00f3n adquisitiva estaban te\u00f1idos por declaraciones de testigos fraudulentas y otras irregularidades. Aun en el caso de que las demandantes no participaran en procesos fraudulentos, Panam\u00e1 sostuvo que las mismas no podr\u00edan argumentar que eran los propietarios de buena fe de las fincas, ya que varias veces se presentaron anomal\u00edas en los procesos judiciales y en la adquisici\u00f3n de las fincas. Adem\u00e1s, Panam\u00e1 se\u00f1al\u00f3 que las demandantes nunca condujeron un proceso de georreferenciaci\u00f3n en el \u00e1rea con el fin de confirmar la ubicaci\u00f3n exacta de las fincas.<\/p>\n

El tribunal determin\u00f3 que la inversi\u00f3n fue obtenida en violaci\u00f3n del r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable de manera grave y, por lo tanto, ni las demandantes ni la inversi\u00f3n podr\u00edan gozar de la protecci\u00f3n de los tratados ni del derecho internacional. Analiz\u00f3 la intenci\u00f3n de las demandantes considerando las alertas rojas y las irregularidades en la adquisici\u00f3n, y concluy\u00f3 que la situaci\u00f3n requer\u00eda un nivel m\u00e1s alto de debida diligencia por parte de los inversores. El tribunal dictamin\u00f3 que este era especialmente el caso ya que la adquisici\u00f3n de las fincas interactuaba con un r\u00e9gimen especial altamente pertinente, por el cual se cre\u00f3 la Comarca y establec\u00eda requisitos espec\u00edficos y esenciales que no fueron cumplidos: el derecho de los Pueblos Ind\u00edgenas a la primera opci\u00f3n de compra de las tierras no fue respetado. Seg\u00fan el tribunal, la violaci\u00f3n del r\u00e9gimen es de tal gravedad que toda la transacci\u00f3n debe ser declarada nula.<\/p>\n

Decisi\u00f3n y costos<\/h3>\n

En consideraci\u00f3n de la ilegalidad insalvable de la inversi\u00f3n, la cual result\u00f3 en la p\u00e9rdida de protecci\u00f3n bajo los tratados aplicables y el derecho internacional, el tribunal dictamin\u00f3 que carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n para decidir sobre el fondo de la controversia. Orden\u00f3 a cada parte el pago de sus propios costos, pero Panam\u00e1 deber\u00e1 asumir los costos de la inspecci\u00f3n ocular.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Juan F\u00e9rn\u00e1ndez-Armesto (presidente designado por las partes, nacional espa\u00f1ol), Horacio A. Grigera Na\u00f3n (designado por las demandantes, argentino) y Henri C. \u00c1lvarez (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo est\u00e1 disponible solamente en espa\u00f1ol en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10491.pdf<\/a><\/u><\/p>\n

Juan Carlos Herrera-Quenguan<\/strong> es asociado senior<\/em> de Flor & Hurtado en Quito, Ecuador. Se especializa en derecho internacional p\u00fablico y soluci\u00f3n de controversias internacionales.<\/p>\n