{"id":12310,"date":"2019-06-27T08:26:33","date_gmt":"2019-06-27T06:26:33","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/06\/27\/india-viola-tbi-con-alemania-segun-tribunal-de-la-cnudmi-con-respecto-a-contrato-de-arrendamiento-de-espectro-electromagnetico\/"},"modified":"2024-08-16T20:07:18","modified_gmt":"2024-08-16T18:07:18","slug":"india-viola-tbi-con-alemania-segun-tribunal-de-la-cnudmi-con-respecto-a-contrato-de-arrendamiento-de-espectro-electromagnetico","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/06\/27\/india-viola-tbi-con-alemania-segun-tribunal-de-la-cnudmi-con-respecto-a-contrato-de-arrendamiento-de-espectro-electromagnetico\/","title":{"rendered":"India viola TBI con Alemania seg\u00fan tribunal de la CNUDMI con respecto a contrato de arrendamiento de espectro electromagn\u00e9tico"},"content":{"rendered":"

Deutsche Telekom AG vs. la Rep\u00fablica de India, Caso de la CPA<\/span> No. 2014-10<\/h2>\n

Un tribunal de la CNUDMI<\/span> desestim\u00f3 las objeciones preliminares de India y concluy\u00f3 que este pa\u00eds viol\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE<\/span> del TBI<\/span> entre India y Alemania en un arbitraje administrado por la CPA iniciado por Deutsche Telekom AG (DT). El laudo interino sobre responsabilidad fue emitido el 13 de diciembre de 2017.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

El 28 de enero de 2005, Devas Multimedia Private Limited (Devas) y la empresa estatal india Antrix Corporation Limited (Antrix) celebraron un contrato de arrendamiento de la banda S del espectro electromagn\u00e9tico de dos sat\u00e9lites (Contrato). Entre 2008 y 2009, la filial de DT, Deutsche Telekom Asia Pte Ltd (DT Asia), de total propiedad de Singapur, invirti\u00f3 aproximadamente USD 97 millones en acciones en Devas, alcanzando una participaci\u00f3n accionaria del 19,62 por ciento.<\/p>\n

Alrededor de abril de 2004, comenzaron los debates con varias agencias p\u00fablicas de India \u2014incluyendo el Ministerio de Defensa, la organizaci\u00f3n de investigaciones espaciales de India (Indian Space Research Organisation<\/em>, ISRO) y el Departamento del Espacio (Department of Space<\/em>, DOS)\u2014 para que la banda S del espectro electromagn\u00e9tico sea reservada para uso militar y estrat\u00e9gico. En una conferencia de prensa de febrero de 2011, DOS e ISRO anunciaron la decisi\u00f3n de cancelar el Contrato. El 16 de febrero de 2011, la secretar\u00eda del DOS emiti\u00f3 una nota recomendando la cancelaci\u00f3n del Contrato al Comit\u00e9 del Gabinete de Seguridad (CCS<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s), la m\u00e1xima autoridad decisora. Un d\u00eda despu\u00e9s, en base a esta nota, el CCS decidi\u00f3 que \u201cconsiderando la pol\u00edtica de no brindar un espacio en la \u00f3rbita de la Banda S a Antrix para actividades comerciales, el Contrato\u2026ser\u00e1 anulado inmediatamente\u201d (Decisi\u00f3n del CCS).<\/p>\n

En el arbitraje, iniciado el 2 de septiembre de 2013, DT argument\u00f3 que India invalid\u00f3 ilegalmente el Contrato por razones comerciales y consideraciones pol\u00edticas a ra\u00edz de algunas otras acusaciones de corrupci\u00f3n contra las autoridades espaciales de India. Seg\u00fan DT, la conducta de India viol\u00f3 los est\u00e1ndares de expropiaci\u00f3n y TJE del TBI.<\/p>\n

India, a su vez, aleg\u00f3 que instruy\u00f3 a Antrix que cancelara el Contrato por razones vinculadas a un inter\u00e9s esencial de seguridad del pa\u00eds, y que algunos asuntos relacionados con el umbral impidieron que DT pueda presentar sus demandas en el arbitraje porque: (1) el TBI no cubre las inversiones indirectas y a los inversores indirectos; (2) no protege las actividades previas a las inversiones; y (3) contiene una cl\u00e1usula de \u201cinter\u00e9s esencial de seguridad\u201d.<\/p>\n

Inversi\u00f3n indirecta<\/h3>\n

El tribunal analiz\u00f3 este tema a trav\u00e9s de dos preguntas: (1) si el TBI exig\u00eda que el nacional del Estado de origen posea los activos pertinentes directamente, y (2) si el nacional del Estado de origen que no pose\u00eda directamente los activos afectados por las medidas impugnadas podr\u00eda reclamar violaciones de TBI.<\/p>\n

El tribunal no encontr\u00f3 ning\u00fan requisito de propiedad directa en la definici\u00f3n de \u201cinversi\u00f3n\u201d del TBI. La disposici\u00f3n exige que el activo en cuesti\u00f3n sea \u201cinvertido\u201d pero no especifica que debe ser invertido directamente. En ausencia de un lenguaje calificativo en el TBI en torno a la naturaleza directa o indirecta de las inversiones, el tribunal interpret\u00f3 los t\u00e9rminos \u201cinversi\u00f3n\u201d e \u201cinvertido\u201d seg\u00fan el Art\u00edculo 31(1) de la VCLT<\/span>, teniendo en cuenta el significado com\u00fan, contexto, objeto y prop\u00f3sito del tratado. Tambi\u00e9n se bas\u00f3 en Guaracachi vs. Bolivia<\/a><\/u><\/em> y Siemens vs. Argentina<\/a><\/u><\/em>, quienes afirmaron que una definici\u00f3n indefinida de \u201cinversi\u00f3n\u201d incluir\u00eda las inversiones indirectas a trav\u00e9s de la adquisici\u00f3n de acciones.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n observ\u00f3 la definici\u00f3n de \u201cinversor\u201d. Para que un nacional o empresa del Estado de origen sea considerado un inversor, en primer lugar, debe haber \u201cefectuado\u201d o estar \u201cefectuando\u201d una inversi\u00f3n, y segundo, que tal inversi\u00f3n debe ser realizada en el territorio del Estado anfitri\u00f3n. El tribunal se bas\u00f3 en el caso CEMEX vs. Venezuela<\/a><\/u><\/em> para establecer que los tribunales de inversi\u00f3n se han rehusado sistem\u00e1ticamente a inferir, a partir de la referencia al territorio del Estado receptor, un requisito de propiedad directa de las acciones que constituyen la inversi\u00f3n.<\/p>\n

La afirmaci\u00f3n de India de que la definici\u00f3n de \u201cinversi\u00f3n\u201d otorga a los accionistas directos la capacidad de presentar una demanda de expropiaci\u00f3n, lo cual implica que los accionistas indirectos carecer\u00edan de una capacidad como tal, tampoco fue respaldada por el lenguaje del TBI, seg\u00fan el tribunal. Los \u00e1rbitros se\u00f1alaron que DT no se present\u00f3 como beneficiaria de las protecciones otorgadas a sus filiales; en cambio reclam\u00f3 la p\u00e9rdida inseparable a la p\u00e9rdida de Devas que sufri\u00f3 debido a las supuestas violaciones del TBI por India. Por lo tanto, el tribunal dictamin\u00f3 que el TBI no podr\u00eda ser interpretado en funci\u00f3n de limitar el derecho del accionista a reclamar en su propio nombre.<\/p>\n

Acciones previas a la inversi\u00f3n<\/h3>\n

India afirm\u00f3 que las actividades de DT en India permanecieron en la etapa previa a la inversi\u00f3n, ya que DT no obtuvo las aprobaciones necesarias del gobierno, incluyendo la licencia fundamental de Planificaci\u00f3n y Coordinaci\u00f3n Inal\u00e1mbrica (Wireless Planning and Coordination, <\/em>WPC), y que las acciones en Devas no son una inversi\u00f3n pertinente, dado que India no las expropi\u00f3 ni de otra manera impidi\u00f3 que los accionistas manejaran la empresa.<\/p>\n

Si bien el tribunal acept\u00f3 que las acciones en Devas no necesariamente deben ser consideradas como una inversi\u00f3n de forma separada de las actividades de la empresa, consider\u00f3 que DT hizo una contribuci\u00f3n de recursos financieros sustanciales para obtener su participaci\u00f3n accionaria indirecta en Devas y que aquella contribuci\u00f3n de capital eran inversiones protegidas bajo el Art\u00edculo 1(b)(ii) del TBI. El tribunal concluy\u00f3 que aunque Devas no obtuvo la licencia WPC, la definici\u00f3n de \u201cinversi\u00f3n\u201d del TBI no podr\u00eda limitarse a la preocupaci\u00f3n continua de obtener todas las autorizaciones pertinentes para llevar adelante su negocio.<\/p>\n

Intereses esenciales de seguridad<\/h3>\n

El tribunal primero sostuvo que el Art\u00edculo 12 del TBI, el cual contiene la cl\u00e1usula sobre intereses esenciales de seguridad, debe ser interpretado en sus propios t\u00e9rminos, sin incorporar requisitos del derecho consuetudinario internacional sobre la defensa del estado de necesidad que no estaban presentes en el texto del tratado. No consider\u00f3 que el Art\u00edculo 12 se limite a situaciones de \u201cemergencia\u201d, o que el Estado deba probar que una medida es \u201cla \u00fanica disponible\u201d, o que no debiera haber contribuido a la situaci\u00f3n de necesidad.<\/p>\n

El Art\u00edculo 12 dispone las siguientes condiciones: (1) una Parte Contratante debe aplicar una prohibici\u00f3n o restricci\u00f3n, (2) para la protecci\u00f3n de los \u201cintereses esenciales de seguridad\u201d de un Estado, y (3) \u201cen la medida en que sea necesario\u201d para tal protecci\u00f3n.<\/p>\n

La Decisi\u00f3n del CCS sostuvo que India no podr\u00eda otorgar la banda S del espectro electromagn\u00e9tico a Antrix para uso comercial y en consecuencia determin\u00f3 que el Contrato deb\u00eda ser anulado. Por consiguiente, en cuanto a la primera condici\u00f3n, el tribunal opin\u00f3 que la medida impugnada era una prohibici\u00f3n y restricci\u00f3n.<\/p>\n

El tribunal remarc\u00f3 que mientras se recuperaba la banda S de Antrix\u2013Devas, no hubo indicios de que CCS la asignara a la milicia o, de otra manera, la destinara a intereses de seguridad. Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que la menci\u00f3n de necesidades \u201cestrat\u00e9gicas\u201d y \u201csociales\u201d es recurrente en la mayor\u00eda de los documentos que llevaron a la Decisi\u00f3n del CCS, y estas necesidades son casi invariablemente presentadas juntas. Si bien las denominadas \u201cnecesidades estrat\u00e9gicas\u201d expresadas por las fuerzas armadas, as\u00ed como los intereses de seguridad nacional expresados por las agencias de seguridad nacional pasar\u00edan la prueba de intereses esenciales de seguridad, el tribunal concluy\u00f3 que ninguna interpretaci\u00f3n razonable del Art\u00edculo 12 del TBI podr\u00eda incluir otras \u201cnecesidades sociales\u201d, tales como un seguimiento de capacitaci\u00f3n, manejo de desastres, tele-educaci\u00f3n, tele-salud y comunicaci\u00f3n rural, sin distorsionar el sentido natural del t\u00e9rmino \u201cintereses esenciales de seguridad\u201d.<\/p>\n

Para una invocaci\u00f3n exitosa del Art\u00edculo 12, debe demostrarse la existencia de una gama de intereses mucho m\u00e1s restringida, lo cual India no pudo hacer, seg\u00fan el tribunal.<\/p>\n

Violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE; otras demandas desestimadas<\/h3>\n

El tribunal concluy\u00f3 que la decisi\u00f3n de anular el Contrato fue arbitraria e injustificada ya que evidentemente no se bas\u00f3 en hechos, sino en acusaciones conclusivas, y fue producto de un proceso defectuoso. Determin\u00f3 que el apuro por anular el Contrato despu\u00e9s de los informes de prensa en torno a actos de corrupci\u00f3n, lo cual gener\u00f3 las posteriores acciones, fue realizado sin ninguna evidencia documental, justificaci\u00f3n ni antecedentes s\u00f3lidos. Adem\u00e1s, el tribunal concluy\u00f3 que los hechos posteriores a la anulaci\u00f3n corroboran la conclusi\u00f3n de que no hab\u00eda una necesidad militar que fuera irreconciliable con el Contrato.<\/p>\n

Aun cuando haya habido prueba de una necesidad militar o social irreconciliable con el Contrato, el tribunal razon\u00f3 que, corresponde a India plantear las inquietudes identificadas en el Contrato con Devas o DT. El tribunal concluy\u00f3 que en ning\u00fan momento despu\u00e9s de dictaminar que el Contrato deb\u00eda ser anulado, se determin\u00f3 que Devas o DT tuvieran la oportunidad de explicar, abordar o resolver las inquietudes expresadas. Consecuentemente, concluy\u00f3 que la conducta de India viol\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE en varios aspectos.<\/p>\n

Con relaci\u00f3n a las demandas de expropiaci\u00f3n y protecci\u00f3n y seguridad plenas, el tribunal opt\u00f3 por no tratar estos reclamos, por motivos de econom\u00eda judicial, ya que su resoluci\u00f3n no cambiar\u00eda el resultado de la controversia en torno a la cuantificaci\u00f3n de los da\u00f1os.<\/p>\n

Decisi\u00f3n y costos<\/h3>\n

El tribunal afirm\u00f3 que ten\u00eda jurisdicci\u00f3n sobre la controversia y que India viol\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE bajo el Art\u00edculo 3(2) del TBI. As\u00ed, tom\u00f3 las medidas necesarias para continuar con el procedimiento y pasar a la etapa de cuantificaci\u00f3n.<\/p>\n

India impugn\u00f3 el laudo interino ante el Tribunal Federal suizo, la corte supervisora del arbitraje, argumentando que el tribunal no ten\u00eda jurisdicci\u00f3n para resolver la controversia, en base a las mismas tres objeciones relacionadas con el umbral planteadas ante el tribunal. En un fallo del 11 de diciembre de 2018, el Tribunal Federal desestim\u00f3 estos argumentos y rechaz\u00f3 la solicitud de anulaci\u00f3n del laudo por India por una mayor\u00eda de 3:2.<\/p>\n

Notas:<\/em> El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (presidenta, nacional suiza), Daniel M. Price (designado por la demandante, nacional estadounidense) y Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El laudo est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/cases\/2275<\/a><\/u><\/p>\n

Trishna Menon<\/strong> es Asociada de Clarus Law Associates, Nueva Delhi, India.<\/p>\n