En un laudo final con fecha del 28 de septiembre de 2017, un tribunal de la CCE orden\u00f3 a Polonia el pago de EUR 176 millones a una empresa de capital privado con sede en Luxemburgo despu\u00e9s de determinar que la desinversi\u00f3n forzada de la participaci\u00f3n accionaria de la empresa en un banco constituy\u00f3 una expropiaci\u00f3n en virtud del TBI<\/span> entre Luxemburgo y Polonia. En particular, el tribunal dictamin\u00f3 que pese a que la demandante no fue privada de su inversi\u00f3n, las restricciones impuestas por el regulador bancario de Polonia limit\u00f3 seriamente determinados derechos que formaban parte de la inversi\u00f3n, por lo cual, priv\u00f3 a la \u201cdemandante del pleno beneficio de sus derechos de propiedad hasta tal punto que constituy\u00f3 una expropiaci\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 320, Laudo Parcial).<\/p>\n Capital PL Holdings S.a.r.l., una entidad con sede en Luxemburgo y filial de total propiedad de Abris CEE Mid-Market Fund L.P. (Abris), invirti\u00f3 en dos banco polacos que se fusionaron para convertirse en FM Bank PBP (el banco), eventualmente transform\u00e1ndose en accionista del 99,5 por ciento.<\/p>\n Luego de la fusi\u00f3n, KNF, el regulador bancario de Polonia, adopt\u00f3 una serie de medidas alegando algunas irregularidades de gesti\u00f3n. En abril de 2014, KNF emiti\u00f3 una orden suspendiendo el ejercicio del derecho a voto de la demandante y exigi\u00e9ndole que vendiera todas sus acciones en el banco para el 31 de diciembre. Pese a que KNF retir\u00f3 su orden en julio de 2014, la limitaci\u00f3n de su derecho a votar continu\u00f3 en vigencia. Adem\u00e1s, KNF entabl\u00f3 un procedimiento contra la demandante para ordenar nuevamente la venta forzada de sus acciones. En noviembre de 2014, KNF emiti\u00f3 una tercera orden exigiendo a la demandante la venta de sus acciones para el 30 de abril de 2015.<\/p>\n Pese a asegurar a la demandante que reconsiderar\u00eda su tercera orden, KNF en varias ocasiones pospuso la fecha l\u00edmite para dicha reconsideraci\u00f3n, dejando a la demandante un plazo limitado para ejecutar la venta a fin de evitar sanciones administrativas. El 26 de noviembre de 2014, la demandante present\u00f3 un arbitraje, alegando que las medidas de KNF constituyeron una expropiaci\u00f3n de su inversi\u00f3n sin compensaci\u00f3n, violando el TBI.<\/p>\n Polonia present\u00f3 dos objeciones extempor\u00e1neas a la jurisdicci\u00f3n del tribunal. Primero, argument\u00f3 que pese a que la demandante estaba basada en Luxemburgo, el inversor real era Abris, registrada en Jersey. Por lo tanto, seg\u00fan Polonia, \u201cla demandante fue meramente una \u2018herramienta\u2019 a trav\u00e9s de la cual Abris realiz\u00f3 y controlaba su propia inversi\u00f3n en Polonia\u201d (p\u00e1rrafos 273\u2013275, 296, Laudo Parcial).<\/p>\n Segundo, bas\u00e1ndose en los Art\u00edculo 30 y 50 de la VCLT<\/span>, Polonia afirm\u00f3 que las disposiciones de soluci\u00f3n de controversias del TBI eran incompatibles con el derecho de la UE y que una vez que Polonia accedi\u00f3 a la UE, el trato dispensado a un inversor de un Estado miembro de la UE (Luxemburgo, en este caso) est\u00e1 regido exclusivamente por el derecho de la UE y puede ser impugnado exclusivamente en los tribunales de la UE o de sus Estados miembros (p\u00e1rrafo 302, Laudo Parcial). Adem\u00e1s, seg\u00fan Polonia, el Art\u00edculo 344 del TFUE<\/span> otorga la autoridad exclusiva para adjudicar la presente controversia al poder judicial europeo.<\/p>\n El tribunal decidi\u00f3 considerar las objeciones pese a la demora en su presentaci\u00f3n, pero desestim\u00f3 ambas, remarcando que Polonia no present\u00f3 evidencia para contradecir las alegaciones de la demandante sobre su estatus en calidad de inversor bajo el TBI.<\/p>\n En cuanto a la objeci\u00f3n intra-UE, el tribunal, bas\u00e1ndose en el caso RREF vs. Espa\u00f1a<\/em>, afirm\u00f3 que \u201cel tratado del cual emana el tribunal es para todos los fines pr\u00e1cticos la \u2018constituci\u00f3n\u2019 del tribunal, y es de dicho instrumento y \u00fanicamente de dicho instrumento que la autoridad del tribunal depende\u201d (p\u00e1rrafo 309, Laudo Parcial). Dictamin\u00f3 que ni el Art\u00edculo 30 ni el Art\u00edculo 59 de la VCLT anula el TBI, y por ende, no deniega la autoridad del tribunal para resolver la controversia. Adem\u00e1s, sostuvo que el Art\u00edculo 344 del TFUE no se aplica a este caso ya que involucra a un inversor de un Estado miembro de la UE y a otro Estado miembro, y no a dos Estados miembros de la UE tal como lo dispone el TFUE.<\/p>\n La demandante aleg\u00f3 que las medidas de KNF la privaron de su derecho a votar por un plazo de casi 18 meses, desde abril de 2015 hasta que fue forzada a vender sus acciones y que, por lo tanto, sufri\u00f3 una p\u00e9rdida de ganancias razonablemente anticipadas. Seg\u00fan la demandante, ni la orden que la priv\u00f3 de su derecho a votar ni la orden de vender sus acciones cumple con las condiciones de expropiaci\u00f3n l\u00edcita bajo el Art\u00edculo 4(1) del TBI. Polonia respondi\u00f3 que ten\u00eda el derecho a regular en determinadas \u00e1reas, sin que dicha regulaci\u00f3n pudiera ser considerada una violaci\u00f3n del TBI.<\/p>\n En su an\u00e1lisis, el tribunal observ\u00f3 que la demandante no fue privada de su inversi\u00f3n en un sentido t\u00e9cnico, sino m\u00e1s bien de algunos derechos que formaban parte de la misma, es decir, el derecho a votar y el derecho a disponer de su inversi\u00f3n como considerara pertinente. Acord\u00f3 con la demandante en que las medidas de KNF limitaron seriamente estos derechos, priv\u00e1ndola, por lo tanto, del pleno beneficio de sus derechos de propiedad hasta tal punto como para constituir una expropiaci\u00f3n, seg\u00fan lo dispuesto en el TBI.<\/p>\n La demandante agreg\u00f3 que las medidas tomadas por KNF no pod\u00edan justificarse como regulaciones leg\u00edtimas de buena fe ya que fueron arbitrarias, inapropiadas y desproporcionadas. Pese a que el tribunal no decidi\u00f3 sobre el derecho aplicable al principio de proporcionalidad, utiliz\u00f3 una prueba de tres supuestos para determinar si las medidas: (a) eran aptas para alcanzar un fin p\u00fablico leg\u00edtimo por parte de KNF; (b) fueron necesarias para alcanzar dicho fin, de manera que ninguna medida menos onerosa ser\u00eda suficiente, y (c) no fueron excesivas en tanto que sus ventajas compensaran sus desventajas.<\/p>\n En cuanto al primer elemento de la prueba, pese a que el tribunal se mostr\u00f3 convencido de que las medidas de KNF fueron implementadas para defender el inter\u00e9s p\u00fablico de manera sustancial y leg\u00edtima, concluy\u00f3 que las mismas no necesariamente eran aptas. Seg\u00fan su opini\u00f3n, las irregularidades en la gesti\u00f3n y los cambios en la junta de directores que no fueron presentados a consideraci\u00f3n de KNF no justificaban las medidas de manera suficiente, especialmente cuando la situaci\u00f3n financiera y econ\u00f3mica del banco era estable y no supon\u00eda ninguna amenaza para la seguridad de los dep\u00f3sitos de los clientes, y toda irregularidad advertida por KNF al banco y sus accionistas fue r\u00e1pidamente establecida. Agreg\u00f3 que las medidas dr\u00e1sticas impuestas por KNF no solo fueron innecesarias e injustificadas, sino que fueron contraproducentes en naturaleza, concluyendo, por lo tanto, que se cumpl\u00eda el tercer supuesto de la prueba: las medidas fueron excesivas ya que la situaci\u00f3n que enfrentaba KNF no era tan grave como para justificarlas.<\/p>\n Adem\u00e1s de la demanda de expropiaci\u00f3n, la demandante tambi\u00e9n aleg\u00f3 que KNF viol\u00f3 sus derechos procesales a trav\u00e9s de estas medidas, en particular, al posponer en reiteradas ocasiones la fecha l\u00edmite para la reconsideraci\u00f3n de su tercera orden hasta que exigi\u00f3 a la demandante que se deshiciera de sus acciones; por consiguiente, priv\u00e1ndola efectivamente de sus derechos a apelar y a recibir la protecci\u00f3n judicial correspondiente. Polonia, a su vez, argument\u00f3 que la tercera orden meramente orden\u00f3 a la demandante que \u201cse deshiciera de\u201d (y no que \u201cvendiera\u201d) sus acciones y que la demandante finalmente las vendi\u00f3 por voluntad propia, en un momento cr\u00edtico cuando el fallo sobre la reconsideraci\u00f3n se encontraba pendiente.<\/p>\n El tribunal, sin embargo, determin\u00f3 que la postura de Polonia era insostenible ya que la manera m\u00e1s obvia de deshacerse de las acciones era su venta. Adem\u00e1s, remarc\u00f3 la \u201cirregularidad procesal m\u00e1s flagrante\u201d (p\u00e1rrafo 408, Laudo Parcial) en manos de KNF cuando pospuso su decisi\u00f3n sobre la reconsideraci\u00f3n de su tercera y definitiva orden, obstruyendo por lo tanto el derecho fundamental de la demandante a acceder a la justicia para obtener reparaci\u00f3n.<\/p>\n El tribunal concluy\u00f3 que Polonia incumpli\u00f3 el Art\u00edculo 4(1) del TBI por cuenta de su expropiaci\u00f3n de la participaci\u00f3n accionaria de la demandante en el banco a trav\u00e9s de restricciones bajo la forma de una suspensi\u00f3n de su derecho a votar y la venta obligatoria de sus acciones.<\/p>\n En su laudo parcial del 28 de junio de 2017, el tribunal tomo una decisi\u00f3n en torno a la formula y fecha de valuaci\u00f3n m\u00e1s precisa para establecer el valor de las acciones y los da\u00f1os, en base a lo cual los expertos adoptaron un modelo financiero acordado.<\/p>\n En el laudo final, el tribunal adopt\u00f3 el informe conjunto de los expertos, ordenando a Polonia que pagase a la demandante PLN\u00a0653.639.384 (EUR 176 millones) por da\u00f1os, m\u00e1s intereses pre- y post-laudo establecidos en referencia a la legislaci\u00f3n polaca sobre deudas. Tambi\u00e9n emiti\u00f3 una orden de pago de costas por EUR\u00a03,5 millones en favor de la demandante, mientras que dividi\u00f3 los costos del arbitraje en partes iguales.<\/p>\n Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por George A. Bermann (presidente designado por la CCE, nacional americano), Juli\u00e1n D. M. Lew (designado por la demandante, nacional brit\u00e1nico) y Michael E. Schneider (designado por la demandada, nacional alem\u00e1n). El laudo parcial est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw9378.pdf<\/a><\/u> y el laudo final est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10467.pdf<\/a><\/u><\/p>\n Gladwin Issac<\/strong> es graduado de la Universidad Nacional de Derecho de Gujarat, India.<\/p>\nAntecedentes y demandas<\/h3>\n
Tribunal desestima objeciones jurisdiccionales de Polonia, incluyendo la objeci\u00f3n intra-UE<\/span><\/h3>\n
Las medidas de Polonia llevaron a una privaci\u00f3n de determinados derechos surgidos de la inversi\u00f3n, constituyendo una expropiaci\u00f3n indirecta<\/h3>\n
Se concluye que las medidas de Polonia incumplieron el principio de proporcionalidad<\/h3>\n
Orden de Polonia de vender las acciones viol\u00f3 los derechos procesales de la demandante<\/h3>\n
Decisi\u00f3n y costos<\/h3>\n