{"id":12301,"date":"2019-06-27T08:20:36","date_gmt":"2019-06-27T06:20:36","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/06\/27\/tribunal-del-ciadi-constituido-en-virtud-de-clausula-de-nmf-declara-a-turkmenistan-culpable-por-violacion-de-tje-por-exigir-a-inversores-que-presenten-un-smeta-calculo-de-gastos-requerido-por-el-de\/"},"modified":"2024-08-16T20:07:23","modified_gmt":"2024-08-16T18:07:23","slug":"tribunal-del-ciadi-constituido-en-virtud-de-clausula-de-nmf-declara-a-turkmenistan-culpable-por-violacion-de-tje-por-exigir-a-inversores-que-presenten-un-smeta-calculo-de-gastos-requerido-por-el-de","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/06\/27\/tribunal-del-ciadi-constituido-en-virtud-de-clausula-de-nmf-declara-a-turkmenistan-culpable-por-violacion-de-tje-por-exigir-a-inversores-que-presenten-un-smeta-calculo-de-gastos-requerido-por-el-de\/","title":{"rendered":"Tribunal del CIADI constituido en virtud de cl\u00e1usula de NMF declara a Turkmenist\u00e1n culpable por violaci\u00f3n de TJE por exigir a inversores que presenten un \u00absmeta\u00bb, c\u00e1lculo de gastos requerido por el derecho de Turkmenist\u00e1n"},"content":{"rendered":"

Garanti Koza LLP vs. Turkmenist\u00e1n, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/11\/20<\/h2>\n

El 19 de diciembre de 2016, un tribunal del CIADI orden\u00f3 a Turkmenist\u00e1n que pagara una compensaci\u00f3n por la denegaci\u00f3n de TJE<\/span> a Garanti Koza, una empresa brit\u00e1nica controlada en \u00faltima instancia por nacionales turcos.<\/p>\n

Antecedentes f\u00e1cticos y demandas<\/h3>\n

En 2007, Garanti Koza fue otorgada un contrato para construir 28 de 119 puentes, a lo largo de la autopista entre las ciudades de Mary y Turkmenabad, por la suma total de USD 100 millones. El laudo del contrato entre la empresa estatal de Turkmenist\u00e1n, Turkmenavtoyollary (TAY) y Garanti Koza fue aprobado por el Decreto Presidencial No. 9429.<\/p>\n

Tanto el contrato como el decreto requer\u00edan que Garanti Koza completara la obra en octubre de 2008. El comienzo de las obras en los puentes fue programado para el 1 de mayo de 2008, pero en realidad comenzaron el 25 de julio de 2008. Garanti Koza justific\u00f3 esta demora porque TAY se neg\u00f3 a pagar las facturas correspondientes.<\/p>\n

TAY argument\u00f3 que la solicitud de pago de Garanti Koza no fue rechazada debido a una demora en la finalizaci\u00f3n del proyecto, sino porque no hab\u00eda presentado un smeta <\/em>\u2014documento que contiene un c\u00e1lculo estimado de gastos, com\u00fanmente utilizado en los pa\u00edses post sovi\u00e9ticos\u2014. Pese a que el contrato no menciona el smeta<\/em>, Turkmenist\u00e1n aleg\u00f3 que el contrato estaba regido por el derecho de dicho pa\u00eds, el cual requiere que Garanti Koza presentara un smeta<\/em> de todas formas.<\/p>\n

En 2010, TAY celebr\u00f3 un contrato e indic\u00f3 al Fiscal General de Turkmenist\u00e1n que inicie un procedimiento contra Garanti Koza en el Tribunal Arbitrazh<\/em> (Comercial) de Turkmenist\u00e1n, el foro designado por el contrato. Al d\u00eda siguiente, el tribunal adopt\u00f3 una orden que declaraba una medida provisional sobre los bienes de Garanti Koza, otorgando a TAY una garant\u00eda por las sumas que le pertenec\u00edan a trav\u00e9s de Garanti Koza.<\/p>\n

Garanti Koza inici\u00f3 un arbitraje en el CIADI en 2011, impugnando la compatibilidad de estas medidas con el TBI<\/span> de 1995 entre el Reino Unido y Turkmenist\u00e1n. Aleg\u00f3 que las medidas de Turkmenist\u00e1n violaron, entre otros, los est\u00e1ndares de expropiaci\u00f3n, TJE y protecci\u00f3n y seguridad plenas (PSP) bajo el TBI.<\/p>\n

Jurisdicci\u00f3n: tribunal importa consentimiento a arbitraje en el CIADI a trav\u00e9s de cl\u00e1usula de NMF<\/span><\/h3>\n

El Art\u00edculo 8(2) del TBI identifica tres reglas de arbitraje por medio de las cuales un inversor y Turkmenist\u00e1n pueden acordar <\/em>conjuntamente referir la controversia a: el CIADI, la CCI<\/span> o la CNUDMI<\/span>. El Art\u00edculo 8(2) tambi\u00e9n reza que, si \u201cno hay acuerdo con respecto a uno de los procedimientos alternativos antes mencionados\u201d, la controversia deber\u00e1 <\/em>ser sometida por el inversor a arbitraje bajo el Reglamento de la CNUDMI.<\/p>\n

Turkmenist\u00e1n argument\u00f3 que nunca acord\u00f3 referir su controversia con Garanti Koza a arbitraje ante el CIADI y, por lo tanto, que el tribunal del CIADI carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n para atender la controversia; la misma \u00fanicamente puede ser atendida por un tribunal de la CNUDMI. Adem\u00e1s, bajo el Convenio del CIADI, el consentimiento de Turkmenist\u00e1n a arbitraje en el CIADI debe ser expresado por escrito, lo cual est\u00e1 manifiestamente ausente en la controversia con Garanti Koza.<\/p>\n

Garanti Koza argument\u00f3 que el consentimiento de Turkmenist\u00e1n a someter la controversia a arbitraje en el CIADI puede ser creado por medio de la cl\u00e1usula de NMF del TBI. Dado que otros inversores \u2014por ejemplo, los inversores suizos bajo el TBI entre Suiza y Turkmenist\u00e1n\u2014 pueden elegir arbitrar sus controversias en el CIADI, Garanti Koza reclam\u00f3 que deb\u00eda ser otorgada la misma posibilidad.<\/p>\n

La mayor\u00eda del tribunal confirm\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre la controversia, dado que Turkmenist\u00e1n:<\/p>\n

    \n
  1. Consinti\u00f3 en el TBI entre el Reino Unido y Turkmenist\u00e1n someter las controversias de inversi\u00f3n a arbitraje internacional<\/em>.<\/li>\n
  2. Prometi\u00f3 brindar a los inversores brit\u00e1nicos y sus inversiones un trato no menos favorable que el otorgado a los inversores de otros Estados y sus inversiones.<\/li>\n
  3. Dispuso expresamente que el trato de NMF \u201cdeber\u00e1 aplicarse\u201d a la disposici\u00f3n de soluci\u00f3n de controversias del TBI.<\/li>\n
  4. Brind\u00f3 a los inversores de terceras partes, espec\u00edficamente a Suiza, la posibilidad irrestricta de elegir entre el Arbitraje en el CIADI y el Arbitraje en la CNUDMI.<\/li>\n<\/ol>\n

    La \u00e1rbitro Laurence Boisson de Chazournes agreg\u00f3 una opini\u00f3n disidente, se\u00f1alando que el consentimiento no puede \u201cse importado <\/em>de un tratado a otro\u201d (p\u00e1g. 22). Consider\u00f3, a los efectos de confirmar la jurisdicci\u00f3n del tribunal, que ante todo se debe analizar \u201csi el consentimiento a arbitraje en el CIADI se encuentra o no establecido <\/em>bajo el TBI entre el Reino Unido y Turkmenist\u00e1n\u201d (p\u00e1g. 22). Asimismo, argument\u00f3 que en la controversia con Garanti Koza el consentimiento a arbitraje en el CIADI estaba ausente.<\/p>\n

    Definici\u00f3n de inversi\u00f3n: el test Salini no se aplica al arbitraje en el CIADI<\/h3>\n

    Turkmenist\u00e1n tambi\u00e9n objet\u00f3 la existencia de una inversi\u00f3n. Bas\u00e1ndose en el test Salini<\/em>, el Estado argument\u00f3 que Garanti Koza no cumpli\u00f3 con los criterios de riesgo, duraci\u00f3n y contribuci\u00f3n.<\/p>\n

    Garanti Koza cuestion\u00f3 la aplicaci\u00f3n del test Salini <\/em>en el contexto del CIADI. Alternativamente, argument\u00f3 que el tribunal deber\u00eda seguir la opini\u00f3n de los casos del CIADI que consideran el test como una serie de caracter\u00edsticas flexibles y liberales. Aun as\u00ed, Garanti Koza sostuvo que su inversi\u00f3n pasaba el test Salini<\/em>.<\/p>\n

    El tribunal subray\u00f3 que el Art\u00edculo 1(a) del TBI define la \u201cinversi\u00f3n\u201d como \u201ctoda clase de bienes\u201d y brinda una lista ilustrativa no exclusiva de bienes. Concluy\u00f3 que Garanti Koza negoci\u00f3 un contrato para construir puentes en Turkmenist\u00e1n, puso recursos en el pa\u00eds, y realmente construy\u00f3 varios puentes; por lo tanto, sus actividades calificaban como inversiones.<\/p>\n

    Notablemente, el tribunal se rehus\u00f3 a aplicar el test Salini<\/em>. Seg\u00fan el tribunal, el t\u00e9rmino \u201cinversi\u00f3n\u201d tal como es utilizado en el Convenio del CIADI se refiere a la definici\u00f3n de inversi\u00f3n en el TBI aplicable. El tribunal concluy\u00f3 que al cumplir con la definici\u00f3n de inversi\u00f3n del TBI entre el Reino Unido y Turkmenist\u00e1n, la inversi\u00f3n de Garanti Koza cumpl\u00eda con la definici\u00f3n de inversi\u00f3n del Convenio del CIADI.<\/p>\n

    Existencia de inversor protegido: lugar de constituci\u00f3n es m\u00e1s importante<\/h3>\n

    Turkmenist\u00e1n tambi\u00e9n aleg\u00f3 que Garanti Koza no era un inversor brit\u00e1nico. Argument\u00f3 que Garanti Koza no emprendi\u00f3 acciones por cuenta propia; en cambio, la oferta fue presentada y la licitaci\u00f3n fue obtenida por completo en base a la reputaci\u00f3n y trayectoria de Garanti Koza \u0130n\u015faat (GKI), su empresa matriz turca. Los gerentes de Garanti Koza no se presentaron como representantes de la empresa brit\u00e1nica desconocida, sino m\u00e1s bien, como representantes de GKI, una empresa constructora turca muy conocida y con vasta experiencia.<\/p>\n

    Garanti Koza argument\u00f3 que ella misma, no GKI, realiz\u00f3 la inversi\u00f3n en Turkmenist\u00e1n. Se bas\u00f3, entre otras cosas, en el hecho de que el contrato fue celebrado entre Turkmenist\u00e1n y Garanti Koza y aprobado por m\u00e1s de nueve autoridades del Gobierno de Turkmenist\u00e1n.<\/p>\n

    El tribunal concluy\u00f3 que el TBI no contiene una definici\u00f3n espec\u00edfica de \u201cinversor\u201d, sino que sus disposiciones sustantivas protegen \u201clas inversiones de nacionales o empresas de otra Parte Contratante\u201d. Seg\u00fan el tribunal, Garanti Koza satisfizo el \u00fanico requisito del TBI de colocar sus inversiones bajo la protecci\u00f3n del tratado, es decir, que fue constituida en el Reino Unido.<\/p>\n

    Debate sin fin: demandas con respecto al tratado y al contrato<\/h3>\n

    Turkmenist\u00e1n tambi\u00e9n refut\u00f3 que el CIADI no era el foro adecuado para resolver una controversia puramente contractual, sino que la misma deb\u00eda ser sometida al Tribunal Arbitrazh<\/em> (Comercial) de Turkmenist\u00e1n, seleccionado por las partes del contrato.<\/p>\n

    Sin embargo, el tribunal coincidi\u00f3 con Garanti Koza que el CIADI era el foro adecuado, ya que las causas de acci\u00f3n surgieron de las disposiciones del TBI, no del contrato. El tribunal tambi\u00e9n acept\u00f3 el efecto \u201celevador\u201d de las cl\u00e1usulas paraguas, aplicando el significado habitual conforme al Art\u00edculo 31 de la VCLT<\/span>.<\/p>\n

    Expropiaci\u00f3n: las medidas de Turkmenist\u00e1n recaen dentro del procedimiento jur\u00eddico bajo el derecho interno<\/h3>\n

    Garanti Koza reclam\u00f3 que las medidas de Turkmenist\u00e1n constitu\u00edan una expropiaci\u00f3n directa e indirecta. Tambi\u00e9n propuso importar otro requisito de expropiaci\u00f3n l\u00edcita del Art\u00edculo 5 del TBI entre Francia y Turkmenist\u00e1n, es decir, que una expropiaci\u00f3n no debe contradecir un compromiso espec\u00edfico del Estado receptor.<\/p>\n

    Sin embargo, el tribunal rechaz\u00f3 dicha propuesta as\u00ed como las demandas de expropiaci\u00f3n de Garanti Koza. Concluy\u00f3 que la cancelaci\u00f3n del contrato y la confiscaci\u00f3n de la f\u00e1brica y el equipamiento de Garanti Koza fue una cuesti\u00f3n de proceso jur\u00eddico ordinario bajo el derecho de Turkmenist\u00e1n, luego del incumplimiento de Garanti Koza bajo el contrato.<\/p>\n

    TJE y PSP: imponer smeta a los inversores extranjeros es injusto e inequitativo<\/h3>\n

    El tribunal dictamin\u00f3 que la insistencia de Turkmenist\u00e1n de que las facturas de pago de Garanti Koza se ajusten al smeta<\/em> era una violaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de TJE de Turkmenist\u00e1n. Subray\u00f3 que dicha insistencia sobre la facturaci\u00f3n conforme al smeta<\/em> forz\u00f3 a Garanti Koza a elegir entre presentar facturas precisas, y por lo tanto, aceptar una compensaci\u00f3n menor a la que hab\u00eda negociado, o manipular sus facturas para recibir la compensaci\u00f3n plena que TAY hab\u00eda acordado pagar. El tribunal consider\u00f3 que utilizar el poder gubernamental para colocar al inversor en una situaci\u00f3n como tal es esencialmente injusto y, por lo tanto, constituye una violaci\u00f3n del TJE.<\/p>\n

    El tribunal se neg\u00f3 a tratar la demanda de PSP ya que se superpon\u00eda sustancialmente con las presentaciones de Garanti Koza sobre TJE. Tambi\u00e9n rechaz\u00f3 las demandas de Garanti Koza por la cancelaci\u00f3n del contrato, la p\u00e9rdida de su f\u00e1brica y equipamientos as\u00ed como las sanciones impositivas impuestas por Turkmenist\u00e1n.<\/p>\n

    Costos y da\u00f1os<\/h3>\n

    El tribunal otorg\u00f3 da\u00f1os al inversor por USD 2.529.900 debido al requerimiento de Turkmenist\u00e1n de utilizar el smeta<\/em>. Remarc\u00f3 que pese a que Garanti Koza gan\u00f3 el arbitraje, \u00fanicamente le otorg\u00f3 alrededor del cinco por ciento de la compensaci\u00f3n solicitada; de esta manera, el tribunal deneg\u00f3 la solicitud de reembolso de Garanti Koza por sus costas y gastos legales. Cada parte debi\u00f3 pagar sus propias costas legales.<\/p>\n

    Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por John M. Townsen (nacional estadounidense, presidente designado por la Presidencia del Consejo Administrativo del CIADI), George Lambrou (nacional griego y residente brit\u00e1nico, designado por la demandante) y Laurence Boisson de Chazournes (nacional francesa y suiza, designada por el demandado). La decisi\u00f3n sobre la objeci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n por falta de consentimiento, el laudo y la opini\u00f3n disidente de la \u00e1rbitro Boisson de Chazournes est\u00e1n disponibles en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw8189_12.pdf<\/a><\/u><\/p>\n

    Ksenia<\/strong>\u00a0Koroteeva<\/strong>\u00a0es candidata a MIDS LL.M. en Soluci\u00f3n de Controversias Internacionales en Ginebra. Anteriormente, trabaj\u00f3 como asesora legal y secretaria del tribunal del Centro de Arbitraje Ruso (RAC).<\/p>\n