El r\u00e9gimen de los tratados de inversi\u00f3n otorga a los inversores extranjeros protecci\u00f3n jur\u00eddica contra la conducta adversa de los Estados receptores donde \u00e9stos invierten. Al momento de determinar si los Estados demandados han violado estos tratados, los tribunales de arbitraje internacional dictan sentencia sobre una amplia variedad de medidas gubernamentales que surgen de diversos procesos de toma de decisiones. Los inversores extranjeros han utilizado los tratados de inversi\u00f3n para impugnar legislaci\u00f3n promulgada por parlamentos democr\u00e1ticamente electos, regulaciones adoptadas por agencias especializadas producto de actividades de lobby y del ejercicio de la capacidad discrecional ejecutiva en respuesta a protestas populares o malestar social[1]<\/a>. Tales controversias no solo afectan al Estado receptor y al inversor, sino a una gran variedad de terceras partes \u2014ciudadanos, industrias nacionales y grupos de la sociedad civil\u2014.<\/p>\n Hasta la fecha, el debate p\u00fablico se ha enfocado en el grado en que los tratados de inversi\u00f3n limitan la capacidad de los gobiernos para alcanzar sus objetivos de pol\u00edticas particulares, tales como la salud p\u00fablica[2]<\/a>, protecci\u00f3n ambiental[3]<\/a> y estabilidad financiera[4]<\/a>. Este debate ha generado importantes reflexiones, pero tienden a enmarcar las controversias de inversi\u00f3n en desacuerdos tecnocr\u00e1ticos sobre los objetivos y la eficacia de las medidas regulatorias. Este encuadre pasa por alto cuestiones importantes sobre la relaci\u00f3n entre los tratados de inversi\u00f3n y los procesos democr\u00e1ticos a nivel nacional y sub-nacional[5]<\/a>. Tambi\u00e9n deja ocultos asuntos transversales, incluyendo el hecho de que muchas demandas de tratados de inversi\u00f3n surgen a ra\u00edz de cambios en las prioridades pol\u00edticas asociadas con cambios de gobierno o en desacuerdos profundos sobre la distribuci\u00f3n de los beneficios y los costos asociados con las inversiones.[6]<\/a><\/p>\n Por el otro lado, la relaci\u00f3n entre el r\u00e9gimen de los tratados de inversi\u00f3n y el debate pol\u00edtico es fundamental en cuanto a la manera en que las controversias de inversi\u00f3n son litigadas. Una estrategia com\u00fan de los inversores extranjeros es afirmar que el trato de la inversi\u00f3n por parte del Estado receptor se encontraba motivado \u201cpol\u00edticamente\u201d. Por ejemplo, en el caso Bilcon vs. Canad\u00e1<\/em><\/a> la demandante argument\u00f3 que: \u201cBilcon deber\u00eda haber podido esperar que su evoluci\u00f3n a trav\u00e9s del proceso regulatorio hubiera Estado libre de toda interferencia y circunstancias pol\u00edticas. Sin embargo, los pol\u00edticos desbarataron un proceso regulatorio habitualmente simple\u201d[7]<\/a>. Podr\u00edan citarse docenas de otros ejemplos[8]<\/a>. Al etiquetar la conducta estatal como \u201cpol\u00edtica\u201d, los inversores insin\u00faan que el estado receptor no ha cumplido con una razonabilidad ideal en la toma de decisiones tecnocr\u00e1tica.<\/p>\n Estas controversias plantean cuestiones emp\u00edricas sobre c\u00f3mo lo tribunales arbitrales distinguen las influencias leg\u00edtimas de las ileg\u00edtimas con respecto a la toma de decisiones de los gobiernos, as\u00ed como cuestiones normativas sobre el grado en que los tratados de inversi\u00f3n deber\u00edan resguardar a los inversores extranjeros de los caprichos en el debate pol\u00edtico a nivel nacional. En el debate expuesto a continuaci\u00f3n, describimos c\u00f3mo nuestra investigaci\u00f3n \u2014parte de un proyecto en curso\u2014 pretende tratar estas cuestiones y destacamos algunas de las conclusiones que ya han surgido del proyecto.<\/p>\n Un desaf\u00edo que surgi\u00f3 inmediatamente en la investigaci\u00f3n sobre la intersecci\u00f3n entre el r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n y el debate pol\u00edtico nacional es la amplitud de la palabra \u201cpol\u00edtica\u201d. Una ley promulgada por un parlamento democr\u00e1ticamente electo en respuesta a la opini\u00f3n p\u00fablica es claramente pol\u00edtica. Una intervenci\u00f3n aut\u00f3crata en un procedimiento penal nacional para garantizar que un rival electoral sea encarcelado tambi\u00e9n es pol\u00edtica, aunque en distinto sentido. Sin embargo, muchos inversores extranjeros, y algunos tribunales arbitrales, utilizan la palabra \u201cpol\u00edtica\u201d como si fuera un t\u00e9rmino general que connota una incorrecci\u00f3n en la toma de decisiones gubernamentales.<\/p>\n Varios casos de arbitraje de inversi\u00f3n ilustran la variedad de influencias sobre la toma de decisiones gubernamentales que los inversores describen como \u201cpol\u00edticas\u201d. En el caso Yukos vs. Rusia<\/em>, el inversor aleg\u00f3 que la iniciaci\u00f3n de un procedimiento fiscal contra la empresa petrolera Yukos estuvo \u201cmotivada pol\u00edticamente\u201d, en el sentido de que el procedimiento era parte de un intento consciente de destruir a un oponente de alto perfil de Vladimir Putin[9]<\/a>. En Tecmed vs. M\u00e9xico<\/em>, el inversor afirm\u00f3 que la decisi\u00f3n de cerrar sus instalaciones de tratamiento de residuos peligrosos despu\u00e9s de la presunta violaci\u00f3n de las condiciones establecidas en su permiso ambiental obedec\u00edan a \u201ccircunstancias pol\u00edticas\u201d, en el sentido de que se encontraban impulsadas por la oposici\u00f3n de la comunidad local a las operaciones continuas de las instalaciones en su ubicaci\u00f3n existente[10]<\/a>. En AES vs. Hungr\u00eda<\/em>, el inversor afirm\u00f3 que una modificaci\u00f3n de la ley de energ\u00eda el\u00e9ctrica que facilitaba la re-regulaci\u00f3n del precio de la electricidad en Hungr\u00eda fue adoptada por \u201crazones pol\u00edticas\u201d en el sentido de que estaban motivadas por una preocupaci\u00f3n p\u00fablica sobre la excesiva rentabilidad de los generadores de energ\u00eda el\u00e9ctrica.[11]<\/a><\/p>\n En lugar de proponer nuestra propia definici\u00f3n de una conducta pol\u00edticamente motivada, creemos que es m\u00e1s productivo comenzar por el mapeo de la variedad de conductas estatales caracterizadas por los tribunales como pol\u00edticamente motivada o influenciada. Nuestro primer paso fue codificar todos los laudos arbitrales p\u00fablicamente disponibles que sirven de evidencia del debate arbitral sobre la respuesta pol\u00edtica a nivel nacional. Utilizando las funciones de b\u00fasqueda basadas en textos, hemos codificado laudos que utilizan 25 ra\u00edces de palabras, tales como pol\u00edtic-, democr\u00e1- y elect-, las cuales indican la presencia de un debate sobre un proceso pol\u00edtico interno en un Estado receptor. De esta manera, esperamos identificar la serie completa de casos donde los tribunales arbitrales han considerado procesos de debate pol\u00edtico interno.<\/p>\n El segundo paso de nuestro proyecto procura identificar una variedad de procesos de debate pol\u00edtico interno en los cuales los tribunales se han involucrado. Observamos una variaci\u00f3n en diversas dimensiones:<\/p>\n Otras dimensiones que son pol\u00edticamente relevantes incluyen la industria <\/strong>alcanzada por la medida, y el nivel del desarrollo <\/strong>y forma de gobierno <\/strong>en el Estado receptor. Consideradas en conjunto, estas dimensiones nos ofrecen una imagen con mayores matices sobre la intervenci\u00f3n de los tribunales en la toma de decisiones a nivel interno.<\/p>\nUn marco para entender las discusiones de los tribunales sobre el debate pol\u00edtico a nivel nacional<\/h2>\n
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Ilustraci\u00f3n simplificada de nuestro marco (dos dimensiones demostradas), con casos conocidos<\/h2>\n